G R Ü N D E

Gegen das ihm am 29.03.1999 zugestellte Urteil des Familiengerichts hat der Beklagte am 10.05.1999 Berufung eingelegt. Auf den ihm am 25.06.1999 zugegangenen Hinweis des Senatsvorsitzenden, daß die Berufungsfrist bereits verstrichen gewesen sei, hat der Beklagte am 09.07.1999 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt.

Zur Begründung seines Wiedereinsetzungsgesuchs hat der Beklagte unter Vorlage eidesstattlicher Versicherungen seiner Prozeßbevollmächtigten beider Instanzen, Rechtsanwälte M. beziehungsweise F., und der Bürovorsteherin des zweitinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten K. sowie zweier Deckblätter des angefochtenen Urteils und eines Auszugs aus dem Terminskalender vorgetragen, Rechtsanwalt M. habe mit dem am 26.04.1999 eingegangenen Schreiben vom 20.04.1999 Rechtsmittelauftrag erteilt und mitgeteilt, das amtsgerichtliche Urteil sei am 08.04.1999 zugestellt worden. Entsprechend sei die Berufungsfrist auf den 10.05.1999, einen Montag, notiert worden. Rechtsanwalt F. habe auf das Zustellungsdatum, das sich mit dem Eingangsstempel auf einer in der mitgeschickten Handakte befindlichen Urteilsausfertigung gedeckt habe, vertraut. Er habe am 28.04.1999 die Berufungsschrift gefertigt und eine Durchschrift mit einem Anschreiben an die an die Rechtsanwälte M. und Kollegen übersandt, dort eingegangen am 29.04.1999. In dem Anschreiben habe Rechtsanwalt F. bestätigt:

"Wir haben uns den Ablauf der Berufungsfrist für den 10.05.1999 vorgemerkt und werden das Rechtsmittel mit abschriftlich beigefügtem Schriftsatz rechtzeitig einlegen."

Das Empfangsbekenntnis hinsichtlich der Zustellung des amtsgerichtlichen Urteils habe während der urlaubsbedingten Abwesenheit von Rechtsanwalt M. am 29.03.1999 Rechtsanwalt MS. vollzogen. Die Berufungsfrist sei auf den 29.04.1999 mit Eintragung einer Vorfrist im Fristenkalender notiert und auf der Urteilsausfertigung vermerkt worden. Das Amtsgericht habe sodann nochmals eine vollstreckbare Ausfertigung des Urteils mit Zustellungsvermerk auf der Rückseite der letzten Seite übersandt, die den Eingangsstempel vom 08.04.1999 getragen habe. Daran habe sich Rechtsanwalt M. bei der Mitteilung des Zustellungszeitpunktes orientiert. Rechtsanwalt M. habe bei Vorlage der Akte am 29.04.1999 die an diesem Tag ablaufende Frist im Hinblick auf das ihm vorliegende Anschreiben des Rechtsanwalts F. und der von diesem gefertigten Berufungsschrift als erledigt angesehen.

Die am 10.05.1999 eingelegte Berufung des Beklagten gegen das am 29.03.1999 zugestellte Urteil ist gemäß § 519b ZPO als unzulässig zu verwerfen, weil sie nicht innerhalb der am 29.04.1999 abgelaufenen Berufungsfrist von einem Monat (§ 516 ZO) beim Oberlandesgericht eingegangen ist.

Der Antrag des Beklagten auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Einlegung der Berufung ist zulässig und insbesondere innerhalb der Frist des § 234 Abs. 1 und 2 ZPO eingegangen. Der Antrag ist jedoch zurückzuweisen.

Dem Beklagten kann wegen der Fristversäumnis keine Wiedereinsetzung gewährt werden, da er nicht ohne sein Verschulden gehindert war, die Berufungsfrist einzuhalten (§ 233 ZPO). Dem Verschulden des Beklagten steht dabei ein Verschulden seines Prozeßbevollmächtigten gleich (§ 85 Abs. 2 ZPO).

Es gehört zu den Sorgfaltspflichten eines Prozeßbevollmächtigten, der einen anderen Anwalt mit der Einlegung eines Rechtsmittels beauftragt, die Rechtsmittelfrist persönlich und in eigener Verantwortung zu ermitteln und die so festgestellte Frist dem zu beauftragenden Anwalt mitzuteilen. Mit Rücksicht darauf, daß das Auftragsschreiben und die ihm beigefügten Handakten und sonstigen Unterlagen regelmäßig die einzige Grundlage für die Fristnotierung im Büro des beauftragten Rechtsanwalts für die Anfertigung der Rechtsmittelschrift sind, darf der den Rechtsmittelauftrag erteilende Prozeßbevollmächtigte das Auftragsschreiben nicht unterzeichnen, ohne selbst geprüft zu haben, ob die dem Anwalt der Rechtsmittelinstanz zu übersendenden Unterlagen die Rechtsmittelfrist erkennen lassen (vgl. BGH NJR-RR 1986, 614). Rechtsanwalt M. durfte bei Beachtung der erforderlichen Sorgfalt nicht allein anhand des Eingangsstempels auf der in den Handakten befindlichen Urteilsausfertigung ausgehen, denn der Eingangsstempel auf einer Urteilsausfertigung besagt für den Zeitpunkt der Zustellung nichts. Sein Datum braucht nicht mit dem allein maßgeblichen Datum übereinzustimmen, unter dem der Anwalt das Empfangsbekenntnis nach § 212a ZPO unterzeichnet hat (vgl. BGH FamRZ 1991, 1172). Hier kam hinzu, daß auf der weiteren Ausfertigung mit dem Eingangsstempel vom 08.04.1999 im Gegensatz zur ersten Ausfertigung kein Vermerk über die Sicherung der Rechtsmittelfrist enthalten war. Außerdem befand sich jedenfalls zum Zeitpunkt der Auftragserteilung noch die förmlich zugestellte Urteilsausfertigung mit der festgestellten Berufungsfrist bei den Handakten.

Die schuldhaft unrichtige Angabe des Zustellungszeitpunktes war für die verspätete Einlegung des Rechtsmittels ursächlich. Der Ursachenzusammenhang entfiel auch nicht dadurch, daß Rechtsanwalt M. bei Ablauf der Rechtsmittelfrist davon ausgegangen ist und ausgehen konnte, Rechtsanwalt F. habe nicht nur den Rechtsmittelauftrag angenommen, sondern auch rechtzeitig Rechtsmittel eingelegt. Im Hinblick auf das Anschreiben mußte Rechtsanwalt M. davon ausgehen, daß Rechtsanwalt F. die angenommene Rechtsmittelfrist bis 10.05.1999 ausschöpfen werde.

Insbesondere wegen des Verbleibs zumindest der Ablichtung des am 29.03.1999 zugestellten Urteils mit der Rechtsmittelfrist "29.04.99" mußten sich Zweifel an der Ordnungsmäßigkeit aufdrängen. Auch war die Rechtsmittelfrist entsprechend im Fristenkalender notiert. Diese durfte nicht einfach als erledigt angesehen werden, bevor die Unklarheiten geklärt waren, die sich aus dem von Rechtsanwalt F. mitgeteilten und dem aus der Restakte und dem Fristenkalender ersichtlichen Fristende ergaben.

Danach kommt es nicht mehr darauf an, ob Rechtsanwalt F. auf die Mitteilung des Zustellungszeitpunktes vertrauen und die sich daraus zu ermittelnde Berufungsfrist voll ausschöpfen durfte. Durch die Vorlage seiner eidesstattlichen Versicherung und die seiner Bürovorsteherin ist zwar glaubhaft gemacht, daß sich die zugestellte Urteilsausfertigung nicht bei der übersandten Handakte befunden hat, ohne daß deren Verbleib geklärt ist. Immerhin ergab sich aber aus dem Zustellungsvermerk auf der Rückseite der letzten Seite der weiteren Ausfertigung das genaue Datum. Andererseits brauchte Rechtsanwalt F. nicht mit einem entsprechenden gerichtlichen Zustellungsvermerk zu rechnen, da auf seiten des Beklagten eine Vollstreckung nach dem Urteilstenor nicht in Betracht kam und folglich für die Einholung oder die Übermittlung eines solchen Vermerks keine Veranlassung bestand. Im übrigen läßt das Vorgehen Rechtsanwalts F. auf der Grundlage des mitgeteilten Zustellungszeitpunkts eine Pflichtwidrigkeit nicht erkennen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Der Berufungswert beträgt gemäß §§ 14 Abs. 1 Satz 1, 17 Abs. 1 und 4 GKG (935,60 DM x 12 + 2.263,60 DM + 935,60 DM =) 14.426,40 DM.