Gründe:

Mit notariellem Vertrag vom 20.06.2000 vor dem Notar YXZ., Wiesbaden, zu UR-Nr. 97/2000 verkaufte die Beteiligte zu 4.) ihren 1/2 Miteigentumsanteil an dem Grundstück:

Grundbuch von Wiesbaden-Innen (Grundbuchamt Wiesbaden), Band 535, Blatt 30368, Flur 58, Flurstück 58/1, Lagebezeichnung: Gebäude- und Freifläche, , groß: 1515 qm,

an den am 03.06.84 geborenen Beteiligten zu 1.). Der Beteiligte zu 2.) handelte sowohl für sich in eigenem Namen als auch als gesetzlicher Vertreter des Beteiligten zu 1.) für sich und als vollmachtloser Vertreter der Beteiligten zu 3.) In dem notariellen Vertrag räumte der Beteiligte zu 1.) dem Beteiligten zu 2.) einen Nießbrauch ein als Gegenleistung für die Übernahme der auf dem Grundstück lastenden Darlehensverbindlichkeiten, die der Beteiligte zu 1.) als Kaufpreis schuldete. Wegen der Einzelheiten der Vertragsgestaltung wird auf den Inhalt des notariellen Vertrages vom 20.06.2000 Bezug genommen (Bl. 3 ff. d. A.).

Bei Abschluss des Vertrages wies der Notar auf die Notwendigkeit der Vertragsgenehmigung durch die Beteiligte zu 3.) hin. Eine vormundschaftliche Genehmigung des Vertrages wurde nicht für erforderlich angesehen, vorsorglich wurde gemäß § 9 Ziff. 9 des Vertrages der amtierende Notar von dem Beteiligten zu 2.) und der Beteiligten zu 3.) beauftragt und bevollmächtigt, die Genehmigung beim Vormundschaftsgericht zu beantragen, für sie in Empfang zu nehmen und der Beteiligten zu 4.) mitzuteilen. Diese bevollmächtigte ebenfalls den Notar zum Empfang der Mitteilung.

Unter dem 23.08.2000 beantragte der Notar gem. §§ 1643, 1821 I Ziff. 5 BGB beim Amtsgericht -Familiengericht - Wiesbaden die Erteilung der familiengerichtlichen Genehmigung. Nach gerichtlicher Rückfrage beim Notar wurde der Beteiligte zu 2.) vom Familiengericht telefonisch angehört. Der Inhalt der Anhörung wurde unter dem 01.11.2000 in einem Vermerk niedergelegt. Ferner wurden die Grundakten eingesehen.

Mit Beschluss vom 01.11.2000 genehmigte das Amtsgericht - Familiengericht - Wiesbaden die Erklärungen des elterlichen Sorgeberechtigten in der notariellen Urkunde vom 20.06.2000 - unter namentlicher Nennung nur des Beteiligten zu 2.) - für den unter elterlicher Sorge Stehenden vormundschaftsgerichtlich. Beschlussausfertigungen wurden dem Notar und dem Beteiligten zu 2.) formlos übersandt.

Das Finanzamt Wiesbaden sah in der Einräumung des Nießbrauchs gegen Übernahme der Verbindlichkeiten eine zu versteuernde Einnahme des Beteiligten zu 1.) in Höhe von DM 2.958.826,00. Diese sollte auf 10 Jahre verteilt versteuert werden können, was zu einer jährlichen Steuerlast des Beteiligten zu 1.) in Höhe von etwa 97.000,00 DM führen würde. Wegen der Einzelheiten wird auf Ziffer 7 des Vermerks des Finanzamtes Wiesbaden II vom 31.01.2003 Bezug genommen (Bl. 50, 52 ff. d. A.).

Mit seiner am 13.05.2003 eingegangenen Beschwerde wendet sich der Beteiligte zu 1.) gegen die Erteilung der vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung mit Beschluss vom 01.11.2000, indem er geltend macht, das Familiengericht hätte die Genehmigung wegen der erheblichen wirtschaftlichen und rechtlichen Nachteile bei entsprechender Sachaufklärung nicht erteilen dürfen.

Die Beschwerde ist zulässig und begründet.

Aufgrund der durch das Kindschaftsreformgesetz begründeten Zuständigkeit der Familiengerichte für Genehmigungen nach § 1643 BGB ist nicht mehr die einfache Beschwerde nach § FGG eröffnet. Gegen den Beschluss des Rechtspflegers beim Amtsgericht -Familiengericht -Wiesbaden vom 01.11.2000 ist vielmehr die befristete Beschwerde gemäß § 11 I RPflG i.V.m. §§ 621a I S. 1, 621 e I ZPO, 64 II, S. 2, 20 FGG statthaft.

Es handelt sich um eine Endentscheidung über eine Familiensache nach § 621 I Nr. 1 ZPO. Die Frage, ob eine familiengerichtliche Genehmigung zu erteilen ist, betrifft die elterliche Sorge, weil ein Genehmigungserfordernis nach § 1643 BGB eine gesetzliche Beschränkung der sich aus den §§ 1621 I, 1629 I S. 1 Hs. 1 BGB ergebenden Rechte darstellt. In der Erteilung der Genehmigung liegt die das Verfahren abschließende Sachentscheidung (h.M., vgl. auch OLG Hamm FamRZ 2001, 53; und die Senatbeschlüsse vom 10.11.2000, 3 UF 104/00, und vom 20.09.2001, 3 UF 213/01).

Die Beschwerde ist innerhalb der Frist der §§ 621 I Nr. 1, 621 e III S. 2, 516 Hs. 1 ZPO a. F. i. V. m. § 26 Nr. 10 EGZPO eingelegt worden. Zwar ist seit dem Beschluss vom 01.11.2000 bis zum Eingang der Beschwerde ein weit über einen Monat liegender Zeitraum vergangen. Da der Beschluss vom 01.11.2000 aber weder verkündet noch dem Beteiligten zu 1.) persönlich ( vgl. § 59 II FGG) oder seinen gesetzlichen Vertretern entgegen § 329 III ZPO förmlich zugestellt wurde, konnte die Frist des § 516 ZPO nicht in Lauf gesetzt werden. Es kommt gemäß § 187 Satz 2 ZPO a.F. i.V.m. § 26 Nr. 10 EGBGB; § 16 II S. 1 FGG nicht darauf an, wann der Beschluss den Beteiligten formlos zugegangen ist (vgl. auch OLG Köln, FamRZ 2001, 430).

Die Zulässigkeit der Beschwerde ist auch nicht durch §§ 55, 62 FGG i. V. m. §§ 64 III S. 2 FGG, 621 a I S. 1, 621 Nr. 1 ZPO gehindert, denn der angefochtenen Genehmigung ging kein anfechtbarer Vorbescheid voraus (so auch OLG Schleswig, FamRZ 2001, 52; OLG Köln, FamRZ 2001, 1167; OLG Dresden, FamRZ 2001, 1307; in diesem Sinne auch BGH FamRZ 2003, 868; Zorn: Rechtsmittel gegen die Erteilung der .... familiengerichtlichen Genehmigung, in FamRZ 2001, 1274).

Gemäß §§ 55, 62 FGG ist eine familiengerichtliche Genehmigung auch für das Beschwerdegericht grundsätzlich nicht mehr abänderbar, wenn sie einem Dritten gegenüber wirksam geworden ist. Da die gerichtliche Genehmigung nur eine Ermächtigung des gesetzlichen Vertreters darstellt, führt sie mit der Bekanntgabe an den gesetzlichen Vertreter noch nicht zur Wirksamkeit des Vertrages. Der schwebend unwirksame Vertrag wird erst wirksam, wenn der gesetzliche Vertreter die nachträgliche Genehmigung dem anderen Vertragspartner mitgeteilt hat (§ 1829 I S. 2 BGB). Nach dem Inhalt des Vertrages war der Notar bevollmächtigt, diese Genehmigung zu beantragen, für die gesetzlichen Vertreter in Empfang zu nehmen und der Verkäuferin mitzuteilen. Die Verkäuferin ihrerseits hatte den Notar bevollmächtigt, die Mitteilung in Empfang zu nehmen. Auf Grund dieser allgemein für zulässig erachteten Doppelbevollmächtigung des Notars lagen die Voraussetzungen für das Wirksamwerden des Vertrages bereits mit der Bekanntgabe der gerichtlichen Genehmigung durch das Familiengericht an den Notar vor.

Allerdings hat das BVerfG mit Beschluss vom 18.01.2000 -1 BvR 312/96 -(FamRZ 2000,731 ff.) die Vorschriften der §§ 62 und 55 FGG mit Art. IV GG für unvereinbar erklärt, soweit sie den in ihren Rechten Betroffenen jede Möglichkeit verwehren, Entscheidungen des Rechtspflegers der Prüfung durch den Richter zu unterziehen. Diese Entscheidung hat gemäß § 31 II BVerfGG Gesetzeskraft (BGBl 2000, I, 444). Das Grundrecht des Art. IV GG gewährleistet einen möglichst lückenlosen gerichtlichen Schutz gegen die Verletzung der Rechtssphäre des Einzelnen durch Eingriffe der öffentlichen Gewalt. Auch Akte des Rechtspflegers gehören zur öffentlichen Gewalt i. S. der Regelung. Soweit sie in Rechte des Bürgers eingreifen, müssen auch diese Akte in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht der richterlichen Prüfung unterstellt werden können. Die Möglichkeit, gegen die Entscheidungen des Rechtspflegers den Richter anzurufen, ist zwar regelmäßig durch § 11 RPflG eröffnet. Im Anwendungsbereich des § 55 FGG ist diese Möglichkeit aber ab dem Zeitpunkt, in dem die Erteilung der Genehmigung einem Dritten gegenüber wirksam geworden ist, gemäß § 11 III S. 1 RPflG abgeschnitten (vgl. zur Problematik auch Dümig, Anm. zu BGH FamRZ 2003, 868, in FamRZ 2003, 927). Im F einer Doppelbevollmächtigung des Notars wird diese Einschränkung besonders deutlich, weil es einen Schwebezustand zwischen Erteilung der Genehmigung und deren Mitteilung an den Vertragspartner faktisch überhaupt nicht gibt.

Nach der Entscheidung des BVerfG (a.a.O.) führt die daraus folgende Verfassungswidrigkeit der §§ 62, 55 FGG nicht zu einer partiellen Nichtigkeit der Bestimmungen, sie sind vielmehr nur für unvereinbar mit Art. IV GG erklärt worden. Gleichzeitig wurde der Gesetzgeber verpflichtet, eine diesen Anforderungen genügende Neuregelung zu schaffen. Bis zu einer Neuregelung hat das BVerfG festgestellt, dass in solchen Verfahren der zuständige Rechtspfleger von Verfassungs wegen verpflichtet ist, vor Erlass einer in den Anwendungsbereich der §§ 62, 55 FGG fnden Verfügung diese durch einen beschwerdefähigen Vorbescheid anzukündigen, wenn erkennbar ist, dass die beabsichtigte Entscheidung Rechte Dritter berührt, denen sonst der Rechtsweg gegen die Entscheidung selbst versperrt wäre.

Dritter im Sinne dieser Rechtssprechung des BVerfG ist auch der Beteiligte zu 1.) (so auch OLG Dresden FamRZ 2001, 1307). Ausschlaggebend ist hierfür im Rahmen des auf die Erteilung einer familiengerichtlichen Genehmigung gerichteten Verfahrens, ob das von den Eltern gesetzlich vertretene Kind zur Wahrnehmung seiner Rechte in der Lage ist. Da der Beteiligte zu 1.) am 03.06.84 geboren wurde, ist er verfahrensfähig (vgl. § 59 I, III FGG) und als "Dritter" zu berücksichtigen.

Dem steht nicht entgegen, dass der Beteiligte zu 1.) durch seine Eltern, diese vertreten durch den Beteiligten zu 2.), gesetzlich vertreten wurde und aus diesem Grunde seine Rechte hinreichend berücksichtigt worden wären.

Die Erteilung des Vorbescheides ist deswegen als verfassungsrechtlich geboten angesehen worden, weil der Grundsatz des fairen Verfahrens die Anhörung des "Dritten" vor Erlass einer im Hinblick auf die §§ 55, 62 FGG grundsätzlich nicht abänderbaren Entscheidung gebietet. Die sich aus diesem Grundsatz ergebende Pflicht zur Gewährung des rechtlichen Gehörs kann nicht durch denjenigen vermittelt werden, dessen Handeln im Genehmigungsverfahren überprüft werden soll (BVerfG, a.a.O.). Von dieser Fallgestaltung ist vorliegend auszugehen, weil der Beteiligte zu 2.) als gesetzlicher Vertreter des Beteiligten zu 1.) handelte und das von ihm angestrebte Rechtsgeschäft auf seine Genehmigungsfähigkeit zu untersuchen war.

Entbehrlich wäre ein solcher Vorbescheid demnach nur gewesen, wenn der Beteiligte zu 1.) wirksam auf Rechtsmittel verzichtet hätte. Dies hätte zwar nicht durch den für ihn in der Vertragsangelegenheit handelnden gesetzlichen Vertreter geschehen können, wohl aber durch ihn selbst. Da er bereits das 14. Lebensjahr vollendet hatte und in der Lage gewesen ist, die Bedeutung solcher Prozesshandlungen zu erkennen, war es ihm gemäß § 59 I, III FGG möglich, Prozesshandlungen vorzunehmen, welche das Beschwerdeverfahren mit sich bringt, insbesondere auf das Beschwerderecht selbständig zu verzichten (vgl. Keidel/Engelhardt, FGG, § 59 Rz. 20, m. w. N.). Eine wirksame Verzichtserklärung des Beteiligten zu 1.) ist aber nicht erfolgt.

Die danach zulässige Beschwerde führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses gemäß § 539 ZPO a. F. i. V. m. § 26 Nr. 10 EGZPO wegen eines wesentlichen Verfahrensmangels, weil das Amtsgericht -Familiengericht -Wiesbaden den aus § 64 III S. 2 FGG, §§ 621 a I S. 1, 621 I Nr. 1 ZPO i. V. m. §§ 50 b II S. 2 FGG, 50 a I FGG folgenden Pflichten zur persönlichen Anhörung des Beteiligten zu 1.) und der Beteiligten zu 3.) als weiterer gesetzlichen Vertreterin nicht entsprochen hat ( so auch OLG Dresden FamRZ 2001, 1307). Einer Zurückverweisung zur erneuten Entscheidung über eine Genehmigung bedarf es allerdings ausnahmsweise nicht, da der Beteiligte zu 1.) inzwischen volljährig geworden ist, weshalb die Vertragswirksamkeit nicht mehr von einer gerichtlichen Genehmigung abhängig ist, sondern nur noch von einer Genehmigung des Beteiligten zu 1.) (§ 1829 III BGB).

Wie das BVerfG (a.a.O.) ausführte, verletzt das Fehlen der gebotenen Anhörung die beiden Verfahrensbeteiligten in ihren aus Art. 2 I GG i. V. m. dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 III GG) gewährleisteten Rechten auf ein rechtstaatliches, faires Verfahren. Hierbei ist die fehlende Anhörung des Beteiligten zu 1.) auch nicht deshalb entbehrlich, weil der Beteiligte zu 2.) als gesetzlicher Vertreter gehört wurde, denn regelmäßig kann das rechtliche Gehör nicht durch denjenigen vermittelt werden, dessen Handeln im Genehmigungsverfahren überprüft werden soll. Dem Beteiligten zu 1.) sind aber sowohl die vormundschaftliche Genehmigung als auch die steuerrechtlichen Auswirkungen des Vertrages erst am 11.05.2003 bekannt gemacht worden.

Ebenso wenig ersetzt die persönliche Anhörung des einen Elternteils die Anhörung des anderen Elternteils in seiner Funktion als demjenigen, der als Mitinhaber der elterlichen Sorge nur gemeinschaftlich mit dem Beteiligten zu 2.) gemäß § 1629 I S. 2 BGB die gesetzliche Vertretung ausübt. Wann ihr die angefochtene Entscheidung bekannt gegeben wurde, ist nicht ersichtlich.

Abschließend weist der Senat darauf hin, dass auch in der Sache zweifelhaft ist, ob die Erteilung einer Genehmigung durch das Familiengericht möglich war. Obwohl mit dem Beteiligten zu 2.) ein Fachanwalt für Steuerrecht bei der Vertragsgestaltung beteiligt war, ist nicht auszuschließen, dass bei weitergehender Sachaufklärung die wirtschaftlichen und steuerrechtlichen Nachteile des Vertrages schon im Genehmigungsverfahren hätten deutlich werden können. Unter welchen Bedingungen unter diesen Umständen eine Genehmigung in Betracht gekommen wäre, insbesondere ob dies etwa in der Form der Übernahme der Steuerschulden durch den Beteiligten zu 2.) unter Freistellung des Beteiligten zu 1.) möglich gewesen wäre, braucht wegen der zwischenzeitlich eingetretenen Volljährigkeit des Beteiligten zu 1) nicht mehr abschließend erörtert zu werden.

Ebenso kann dahingestellt bleiben, ob es neben der angefochtenen Genehmigung der Erklärungen des Beteiligten zu 2.) noch einer weiteren gesonderten Genehmigung für die Erklärungen der Beteiligten zu 3.), vertreten durch den Beteiligten zu 2.), bedurft hätte, denn diese Frage ist für die Entscheidung über die Wirksamkeit der erteilten Genehmigung vom 01.11.2000 nicht relevant.