T a t b e s t a n d :

Die Parteien haben am 14.Februar 1986 die Ehe geschlossen, aus der drei Kinder hervorgegangen sind, nämlich die am 13.August 1988 geborene T., die am 2.Juli 1991 geborene R. und der am 20.Dezember 1993 geborene K.. Seit April 1995 leben die Parteien dauerhaft getrennt. Die Kinder befinden sich seitdem in der Obhut der Klägerin, der durch Beschluß des Amtsgerichts Fulda vom 10.April 1996 im Verfahren 4 c F 15/96 die elterliche Sorge über die Kinder für die Zeit der Trennung übertragen worden ist.

Die Klägerin ist nicht erwerbstätig und hat kein Einkommen. Sie bezieht seit der Trennung das Kindergeld.

Der Beklagte ist gelernter Maler mit Gesellenbrief. Seit dem 5. März 1990 war er bei der B. GmbH beschäftigt, die im Rahmen des Firmenverbundes des Fertighausunternehmens X. die Montage der Fertighäuser und den Innenausbau vornahm. Das Anstellungsverhältnis wurde aufgrund Aufhebungsvertrages von 30.Dezember 1996 zum 27.Februar 1997 beendet. In der Folgezeit war der Beklagte arbeitslos gemeldet und bezog 440,40 DM wöchentliches Arbeitslosengeld.

Aufgrund Gesellschaftsvertrages vom 7.Mai 1997 hat der Beklagte zusammen mit seiner Lebensgefährtin eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts gegründet, innerhalb der er selbst die handwerkliche Seite erledigt und die Lebensgefährtin die Büroarbeiten. In der ersten Zeit dieser Selbständigkeit hatte der Beklagte hauptsächlich Aufträge seitens seines früheren Arbeitgebers. An dem Gegenstand seiner Tätigkeit hatte sich nichts verändert, lediglich an der Rechtsform.

Der Beklagte hat bis Dezember 1995 einen Gesamtbetrag von 2.440 DM monatlich an Ehegatten- und Kindesunterhalt gezahlt und diesen Betrag für die Monate Januar bis März 1996 auf 2.300 DM monatlich, für die Monate April und Mai 1996 auf 1.150 DM monatlich und ab Juni 1996 auf 772 DM monatlich an Kindesunterhalt beschränkt.

Im vorliegenden Verfahren hat die Klägerin höheren Ehegatten- und Kindesunterhalt für die Zeit ab 1.Dezember 1995 gefordert. Der Beklagte hat den Klageanspruch hinsichtlich des Kindesunterhaltes in Höhe von 772 DM anerkannt und ist demzufolge durch Teilanerkenntnisurteil vom 26.Juni 1996 zur Zahlung dieses Betrages ab Juli 1996 verurteilt worden.

Die Klägerin hat behauptet, der Beklagte haben einen durchschnittlichen monatlichen Nettolohn von 5.500 DM bezogen. Ende 1994 oder Anfang 1995 habe er außerdem einen Lottogewinn von über 500.000 DM erzielt.

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an sie Ehegatten- und Kindesunterhalt zu zahlen, und zwar abzüglich der erwähnten Zahlungen und abzüglich der durch Teilanerkenntnisurteil vom 26.Juni 1996 zuerkannten Beträge für Dezember 1995 einen Unterhaltsrückstand in Höhe von insgesamt 745 DM und ab Januar 1996 monatlichen Ehegatten- und Kindesunterhalt in Höhe von insgesamt 2.949 DM.

Der Beklagte hat beantragt,

über das Teilanerkenntnisurteil hinaus die Klage abzuweisen.

Er hat behauptet, ab Januar 1996 sei sein Lohn wegen der Verschlechterung der Steuerklasse und krankheitsbedingter Umstrukturierung auf durchschnittlich 3.000 DM netto gesunken. Die Klägerin lebe mit einem Herrn S. Y. in eheähnlicher Gemeinschaft zusammen.

Das Amtsgericht hat nach Beweisaufnahme über den Lottogewinn sowie das behauptete Zusammenleben der Klägerin mit einem neuen Partner Beweis erhoben.

Durch das angefochtene Urteil hat es den Beklagten verurteilt, an die Klägerin ab Juli 1996 monatlichen Ehegattenunterhalt in Höhe von 728 DM zu zahlen. Im übrigen hat es die Klage abgewiesen, soweit nicht durch Teilanerkenntnisurteil über sie entschieden worden ist.

Gegen das ihm am 9.Januar 1997 zugestellte Urteil wendet sich der Beklagte mit seiner am 7.Februar 1997 eingelegten und nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist mit einem am 7.Mai 1997 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz begründeten Berufung. Er beruft sich darauf, daß sich seine Einkommensverhältnisse durch die Auflösung des Arbeitsverhältnisses zu seinem Nachteil verändert hätten, was das Amtsgericht bei seiner Entscheidung noch nicht habe berücksichtigen können.

Er hat zunächst den Antrag gestellt, das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen. Weil er im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 29.Oktober 1997 nicht verhandelt hat, wurde seine Berufung durch Versäumnisteilurteil zurückgewiesen. Gegen dieses ihm am 3.November 1997 zugestellte Versäumnisurteil hat der Beklagte am 17.November 1997 Einspruch eingelegt.

Er beantragt nunmehr,

das Versäumnisteilurteil aufzuheben, das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Die Klägerin beantragt sinngemäß,

das Versäumnisurteil aufrecht zu erhalten,

und führt Anschlußberufung mit dem Antrag,

das angefochtene Urteil abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin für die Zeit vom 1.Juli 1996 bis zum 30.Juni 1997 monatlichen Unterhalt in Höhe von insgesamt 2.272 DM (1.500 DM für die Klägerin, 308 DM für T., 232 DM für R. und 232 DM für K.) und monatlich 2.348 DM ab dem 1.August 1997 (1.500 DM für die Klägerin, 308 DM für T., 308 DM für R. und 232 DM für K.) abzüglich der im Teilanerkenntnisurteil vom 26.Juni 1996 ausgeurteilten Beträge von monatlich 772 DM zu zahlen.

Sie wiederholt ihr Vorbringen aus dem ersten Rechtszug und trägt ergänzend vor, daß der Beklagte die Arbeitsstelle mutwillig aufgegeben habe. Seine Kündigung sei keineswegs aus betrieblichen Gründen zu erwarten gewesen, insbesondere nicht wegen der schlechten Auftragslage.

Der Beklagte beantragt,

die Anschlußberufung zurückzuweisen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Berufung und Anschlußberufung sind zulässig, in der Sache jedoch jeweils nur zum Teil begründet.

Der Klägerin steht gegen den Beklagten ein Anspruch auf Trennungsunterhalt gem. § 1361 BGB zu, weil die Klägerin wegen der Betreuung der Kinder keiner Erwerbstätigkeit nachgehen kann. Für den Zeitraum bis zum 28.Februar 1997 hat das Amtsgericht den Unterhaltsanspruch der Klägerin zutreffend unter Berücksichtigung der durch Teilanerkenntnisurteil festgestellten Unterhaltsverbindlichkeiten des Beklagten gegenüber den Kindern ermittelt. Zwar mag auch für diesen Zeitraum von einem eheangemessenen Unterhaltsbedarf von 1.500 DM monatlich ausgegangen werden, angesichts der Unterhaltsverpflichtung gegenüber den Kindern in Höhe von 772 DM monatlich war der Beklagte jedoch nur noch in Höhe von 728 DM monatlich - wie vom Amtsgericht ausgeurteilt - leistungsfähig. Er erzielte in abhängiger Stellung bei der Baugesellschaft X. GmbH unter Berücksichtigung der Steuerklasse I monatlich 3.950 DM netto. Nach Bereinigung um zwischen den Parteien nicht streitige Positionen verblieb ein Nettoeinkommen von 3.000 DM. Für Unterhaltszwecke standen für die Kinder und die Klägerin selbst 1.500 DM zur Verfügung.

Die Leistungsfähigkeit erhöht sich auch nicht etwa deshalb, weil zugunsten der Klägerin davon auszugehen wäre, daß der Beklagte in den Jahren 1994 und 1995 einen Lottogewinn in einer Größenordnung von mehreren 100.000 DM erzielt hätte. Der Senat hat sämtliche Deutschen Lottogesellschaften bzw. staatlichen Lottoverwaltungen angeschrieben. Bis auf die Berliner Lottogesellschaft haben sämtliche Unternehmen mit Bestimmtheit angeben können, daß ein L. M.in dem fraglichen Zeitraum keinen Gewinn in dieser Größenordnung erzielt hat. Lediglich in Berlin standen keine Unterlagen zur Verfügung, aus denen sich noch ergeben hätte, an wen jeweils Lottogewinne ausgezahlt worden sind. Allein hieraus folgt jedoch noch nicht, daß der Sachverhalt insoweit nicht aufklärbar gewesen wäre. Es bestehen nämlich keinerlei Anhaltspunkte dafür, daß der Beklagte, der hauptsächlich in Hessen, Sachsen und Thüringen tätig war, am Berliner Lotto teilgenommen hätte. Der Senat verkennt zwar nicht, daß der Beklagte im Jahre 1996 erhebliche Ausgaben getätigt hat, die an sich seine wirtschaftlichen Fähigkeiten überstiegen haben. Allein hieraus lassen sich keine zwingenden Rückschlüsse auf einen größeren Lottogewinn ziehen. Bei dieser Sachlage sieht der Senat keine Veranlassung, wegen der Beweislastfrage die Revision zuzulassen.

Der Unterhaltsanspruch der Klägerin verminderte sich für diesen Zeitraum nicht etwa deshalb, weil sie aus einer ehelichen Lebensgemeinschaft mit einem Herrn Y. irgendwelche wirtschaftlichen Vorteile erzielt hätte. Im Senatstermin vom 6.Mai 1998 ist das Verhältnis der Klägerin zu Y. erörtert worden. Danach haben sowohl Y. als auch die Klägerin jederzeit selbständige Wohnungen beibehalten, auch hat die Klägerin Y. keineswegs den Haushalt versorgt oder die Mutter Y.s gepflegt, auch wenn sie im Rahmen der freundschaftlichen Beziehung mit Y. bereit war, gelegentlich auszuhelfen.

In den Monaten März und April 1997 war der Beklagte arbeitslos. Sein Arbeitslosengeld von etwa 1.900 DM netto reichte nicht einmal aus, um den durch Teilanerkenntnisurteil anerkannten Kindesunterhalt zu leisten.

Seit dem 1.Mai 1997 betreibt der Beklagte zusammen mit seiner Lebensgefährtin in Gesellschaft bürgerlichen Rechts ein Innenausbauunternehmen, das praktisch ausschließlich für die Fertighausfirma X. tätig ist. Nach Auffassung des Senates ist der Beklagte unterhaltsrechtlich so einzuschätzen, als verfügte er über ein bereinigtes Nettoeinkommen von etwa 2.220 DM; dieses reicht nur noch zur Zahlung des anerkannten Kindesunterhaltes aus. In der Zeit vom 1.Mai 1997 bis zum 31.Dezember 1997 hat das von ihm zusammen mit seiner Lebensgefährtin in Gesellschaft bürgerlichen Rechts betriebene Innenausbauunternehmen, das hauptsächlich für die X.-Fertighaus-GmbH tätig ist, einen Betriebsgewinn von 60.000 DM vor Steuern erzielt. Nach dem Gesellschaftsvertrag sind beide Gesellschafter zu gleichen Teilen an dem Unternehmensgewinn beteiligt, wobei sich allerdings jeder von beiden verpflichtet hat, monatlich nur 3.000 DM zu entnehmen. Unterhaltsrechtlich sind sowohl diese Gewinnverteilung als auch die Beschränkung der Entnahmen unbeachtlich. Denn im Hinblick darauf, daß es um die Sicherstellung des Mindestbedarfes seiner Familie geht, ist der Beklagte nach dem Rechtsgedanken des § 850 h ZPO verpflichtet, seinen Betrieb und die zugrunde liegende BGB Gesellschaft so zu organisieren, wie dies seinem Anteil an der im Betriebe geleisteten Arbeit entspricht. Der Beklagte hat vorgetragen, daß seine Lebensgefährtin - wie sich dies aus auch dem Gesellschaftsvertrag ergibt - sämtliche Büroarbeiten des Betriebes verrichtet. Demgegenüber ist der Beklagte für die Durchführung der eigentlichen das Betriebsergebnis bestimmenden Arbeiten zuständig. Da es sich um einen Betrieb überschaubaren Ausmaßes handelt, tritt die Büroarbeit wirtschaftlich erheblich hinter der Produktionstätigkeit des Beklagten zurück. Dies gilt um so mehr, als zum einen nichts dafür spricht, daß die Lebensgefährtin des Beklagten sich an dem Unternehmen durch Kapitaleinsatz in nennenswertem Umfang beteiligt hätte, zum anderen auch schon deshalb, weil eine sicherlich nicht geringe monatliche Miete von 2.000 DM für die von der Lebensgefährtin zur Verfügung gestellten Räumlichkeiten vereinbart worden und bereits vor Ermittlung des Gewinns berücksichtigt worden ist. Der Senat geht davon aus, daß der Anteil der Lebensgefährtin an der Betrieblichen Leistung unterhaltsrechtlich in etwa mit 3.000 DM monatlich einzuschätzen , also in etwa auf den Betrag zu veranschlagen ist, der für eine entsprechende Arbeitskraft einschließlich Lohnnebenkosten aufzuwenden wäre.

Bei Anwendung dieser Grundsätze vermindert sich der Betriebsgewinn für die ersten acht Monate des Jahres 1997 von 60.000 DM auf 36.000 DM. Dies entspricht einem monatlichen Betrag von 4.500 DM.

Hierauf hat der Beklagte etwa 700 DM an Steuern, Solidaritätszuschlag und Kirchensteuern, 600 DM Krankenversicherung, 80 DM Pflegeversicherung und etwa 900 DM für Altersvorsorge zu entrichten, so daß 2.220 DM verbleiben. Der Senat geht hierbei davon aus, daß der Beklagte als Selbständiger für die einzelnen Versicherungszweige auch jeweils den Arbeitgeberanteil mit aufbringen muß.

Hieraus ergibt sich, daß der Beklagte jedenfalls bis Ende 1997 für Ehegattenunterhalt nicht leistungsfähig ist.

Für die Zeit ab 1.Januar 1998 hat sich allerdings die wirtschaftliche Lage des Betriebes erheblich verbessert. Wie im Senatstermin vom 10.Februar 1999 erörtert worden ist, wurde im Geschäftsjahr 1998 ein Gewinn von 140.000 DM erzielt. Bringt man hiervon 36.000 DM für die Lebensgefährtin des Beklagten in Abzug, so verbleiben 104.000 DM jährlich. Auch unter Vernachlässigung des Vorteils aus dem eingeschränkten Splitting sind auf dieses Einkommen nicht mehr als 32.000 DM Einkommenssteuern zu zahlen. Weiterhin sind die Versicherungsbeiträge abzuziehen, die der Beklagte in seinem Schriftsatz vom 17.November 1997 im einzelnen beziffert hat und die zusammen auf das Jahr gerechnet etwa 14.700 DM ergeben. Wird der verbleibende Restbetrag von 57.300 DM jährlich auf den Monat umgelegt, so errechnet sich ein monatlicher Betrag von 4.775 DM netto. Weitere Bereinigungspositionen auf diesen Betrag sind nicht ersichtlich. Selbst wenn man den nunmehr geltend gemachten höheren Unterhaltsbetrag für T., den der Senat für berechtigt hält, weil T. inzwischen in eine höhere Altersgruppe einzustufen ist, also insgesamt 848 DM für die Kinder zu zahlen sind, so verbleiben noch 3.927 DM. Hieraus kann der Beklagte ohne Gefährdung seines eigenen Mindestselbstbehaltes den geltend gemachten Unterhaltsanspruch der Klägerin in Höhe von 1.500 DM monatlich erfüllen.

Wie bereits ausgeführt, hat er daneben auch ab 1.Januar 1998 für T. höheren Kindesunterhalt zu zahlen.

Nach allem war, soweit der Beklagte den vom Amtsgericht ausgeurteilten Unterhalt schuldet, das Versäumnisurteil aufrechtzuerhalten. In dem sich aus dem Tenor dieses Urteils ergebenden Umfang war der Beklagte auf die Anschlußberufung hin außerdem zur Zahlung weiteren Unterhaltes zu verurteilen.

Im Hinblick auf einen möglichen Übergang der Unterhaltsansprüche auf den zuständigen Sozialhilfeträger war dem Beklagten im Einverständnis mit der Klägerin die Möglichkeit zu eröffnen, auch an das Sozialamt des Landkreises Fulda zahlen zu dürfen, das mit der Klägerin abzurechnen hat.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92, 97 Abs.1, 344 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.