Gründe:

Mit ihrer am 24.2.2021 beim Oberlandesgericht eingegangenen Gehörsrüge und hilfsweisen Gegenvorstellung wendet sich die Rügeführerin, die im ersten Rechtszug mit ihrer Klage obsiegt hatte, gegen die Kostenentscheidung in dem ihr am 16.2.2021 zugestellten Urteil des Senats vom 10.2.2021, mit welcher ihr die Kosten des zweiten Rechtszugs gemäß § 97 Abs. 2 ZPO auferlegt worden waren, nachdem sie erst im Laufe des Berufungsverfahrens auf Hinweis des Senats eine § 10 Abs. 1 RVG genügende Berechnung ihrer Vergütung erteilt hatte, was ihrer Klage und der Verteidigung gegen die Berufung im zweiten Rechtszug zum teilweisen Erfolg verhalf. Die Revision gegen das Urteil war zugelassen worden. Eine Erörterung der vom Senat zu treffenden Kostenentscheidung war weder in den Schriftsätzen der Parteien noch im Rahmen der mündlichen Verhandlung oder den dieser vorausgegangenen Hinweisen des Senats erfolgt.

Die Rügeführerin, die die Entscheidung in der Hauptsache akzeptiert, sieht durch die vom Senat getroffene Kostenentscheidung ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Sie trägt vor, bei der Kostenentscheidung handele es sich um eine Überraschungsentscheidung, mit welcher sie nicht habe rechnen können und zu welcher sie deshalb auch nicht habe vortragen können. Zwar könne § 97 Abs. 2 ZPO grundsätzlich auch gegenüber der im ersten Rechtszug obsiegenden Partei angewandt werden. Dies setze jedoch ein der Partei vorwerfbares Verhalten voraus, welches nur dann gegeben sei, wenn sie neues Vorbringen im zweiten Rechtszug bereits im ersten Rechtszug hätte vorbringen können. Hierfür habe indes keine Veranlassung bestanden, weil der Klägerin die von der Rechtsauffassung des Landgerichts abweichende Rechtsauffassung des Senats im ersten Rechtszug noch nicht habe bekannt sein können. Ein Verschulden der Klägerin könne deshalb schon rein begrifflich nicht vorliegen, worauf sie hätte hinweisen können, wenn ihr rechtliches Gehör zu dieser Frage gewährt worden wäre.

Die Gehörsrüge ist zulässig.

Sie ist innerhalb der Frist des § 321a Abs. 2 Satz 1 ZPO in der durch § 321a Abs. 2 Satz 4 und 5 ZPO vorgeschriebenen Form erhoben worden.

Die auf die Kostenentscheidung beschränkte Gehörsrüge ist statthaft, obwohl § 321a ZPO eigentlich nur für das Verfahren vor den Landgerichten gilt und obwohl gegen die Entscheidung in der Hauptsache das Rechtsmittel der Revision eröffnet (gewesen) ist. Der Senat schließt sich insoweit der in der zivilgerichtlichen Rechtsprechung und Literatur vorherrschenden Meinung an, wonach eine die Kostenentscheidung betreffende Anhörungsrüge in allen Rechtszügen dann statthaft ist, wenn ein Rechtsmittel gegen die Kostenentscheidung gemäß § 99 Abs. 1 ZPO nicht gegeben ist, weil gegen die Entscheidung in der Hauptsache kein Rechtsmittel eingelegt wird (so auch BVerfG, Beschluss vom 4.7.2016 – 2 BvR 1552/14, juris; OLG Celle, FamRZ 2003, 1577; OLG Frankfurt am Main, NJW 2005, 517; LG Leipzig, NZV 2008, 514; OLG Bamberg, Beschluss vom 7.5.2015 – 2 U 2/14 – juris; FG München, Beschluss vom 12.5.2011 - K 854/11, juris, zu § 133a FGO; BeckOK-ZPO/Bacher, Stand 1.12.2020, § 321a, Rdnr. 4.2; Münchener Kommentar zur ZPO/Schulz, 6. Aufl. 2020, § 99, Rdnr. 19; a.A. BVerwG, Beschluss vom 29.7.2009 – 5 B 46/09, juris, zu § 152a VwGO). Eine Umgehung des § 99 Abs. 1 ZPO ist damit nicht verbunden, weil es sich bei der die Kostenentscheidung betreffenden Anhörungsrüge nach § 321a ZPO nicht um eine Anfechtung der Kostenentscheidung im Sinne des § 99 Abs. 1 ZPO handelt, sondern um einen auf die Fortführung des Verfahrens gerichteten außerordentlichen Rechtsbehelf mit nur eingeschränkter Rechtmäßigkeitskontrolle. Da über die Anhörungsrüge das Gericht entscheidet, dessen Kostenentscheidung zur Überprüfung gestellt wird, besteht auch nicht die Gefahr einer abweichenden Beurteilung der rechtskräftig entschiedenen Hauptsache durch das Rechtsmittelgericht, die durch § 99 Abs. 1 ZPO verhindert werden soll (vgl. FG München, Beschluss vom 12.5.2011 - K 854/11, juris).

Die zulässige Gehörsrüge ist in der Sache jedoch unbegründet und daher zurückzuweisen. Eine entscheidungserhebliche Verletzung des verfassungsrechtlich durch Art. 103 Abs. 1 GG geschützten Anspruchs der Rügeführerin auf rechtliches Gehör liegt nicht vor.

Es kann dabei dahingestellt bleiben, ob die im Rahmen der mündlichen Verhandlung und der vorbereitenden Schriftsätze und Hinweise unterbliebene Erörterung der vom Senat zu treffenden Kostenentscheidung überhaupt eine Verletzung des Anspruchs der Rügeführerin auf rechtliches Gehör begründet. Zwar ist Art. 103 Abs. Abs. 1 GG auch auf die Kostenentscheidung in einem Zivilurteil anwendbar (vgl. BVerfGE 60, 305, 308; BVerfG, Beschluss vom 4.7.2016 – 2 BvR 1552/14, juris). Er begründet jedoch grundsätzlich keine Pflicht des Gerichts, die Parteien des Rechtsstreits vorab auf die beabsichtigte, von Amts wegen zu treffende Kostenentscheidung hinzuweisen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 4.7.2016 – 2 BvR 1552/14, juris; BVerfGE 86,133, 14; 98, 218, 263; 108, 341, 345; BGH, Beschluss vom 9.7.2009 – II ZR 262/07, juris; OLG Bremen, MDR 2011, 187). Vielmehr ist der Anspruch auf rechtliches Gehör nur dann verletzt, wenn das Gericht bei seiner Kostenentscheidung für den Kostenausspruch maßgebliches Vorbringen einer Partei übergeht, von einer evident unzutreffenden Grundlage (z.B. einem falschen Streitwert) ausgeht oder ohne vorherigen Hinweis von einer in Rechtsprechung und Literatur einhellig vertretenen Auffassung abweicht und eine Kostenentscheidung trifft, mit welcher ein gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter selbst unter Berücksichtigung der Vielfalt vertretbarer Rechtsauffassungen nicht rechnen musste (vgl. BVerfG, Beschluss vom 4.7.2016 – 2 BvR 1552/14, juris; FG München, Beschluss vom 12.5.2011 - K 854/11, juris, Münchener Kommentar zur ZPO/Schulz, 6. Aufl. 2020, § 99, Rdnr. 19).

Jedenfalls verhilft eine etwaige mit der unterbliebenen Erörterung der Kostenentscheidung verbundene Verletzung des Anspruchs der Rügeführerin auf rechtliches Gehör der Gehörsrüge nicht zum Erfolg, weil die Verletzung nicht entscheidungserheblich ist.

Der Senat bleibt auch unter Würdigung des Rügevorbringens bei seiner Auffassung, dass § 97 Abs. 2 ZPO - unabhängig von der Stellung als Rechtsmittelführer oder Rechtsmittelgegner und unabhängig von dessen Obsiegen oder Unterliegen im ersten Rechtszug – entsprechende Anwendung findet, wenn die materiell-rechtlichen oder verfahrensrechtlichen Voraussetzungen für das Obsiegen erst im zweiten Rechtszug geschaffen worden oder eingetreten sind. Dies gilt jedenfalls im Hinblick auf Umstände, die nicht dem Bereich der Gegenpartei, sondern dem Bereich der im zweiten Rechtszug obsiegenden Partei zuzurechnen sind und welche einer vernünftig und wirtschaftlich denkenden Partei Anlass gegeben hätten, mit ihrer Rechtsverfolgung bis zum Eintritt dieser Umstände abzuwarten (so auch BGH, MDR 2016, 1109; BGH, NJW 1960, 818; BGHZ 31, 342; OLG Karlsruhe, NJW-RR 2013, 1270; OLG München, MDR 2012, 117; OLG Frankfurt am Main, FamRZ 1994, 118; OLG Hamm, MDR 1990, 450; OLG Koblenz, NJW 1988, 3090; KG, JurBüro 1986, 1721; BeckOK-ZPO/Jaspersen, Stand 1.12.2020, § 97, Rdnr. 26; Musielak/Voit/Flockenhaus, ZPO, 17. Aufl. 2020, § 97, Rdnr. 11; Münchener Kommentar zur ZPO/Schulz, 6. Aufl. 2020, § 97, Rdnr. 23; Zöller/Herget, ZPO, 33. Auf. 2020, § 97, Rdnr. 14; a. A. BGH, NJW 1954, 1200 = BeckRS 1954, 31200468).

Im vorliegenden Fall ist nach den vorstehenden Grundsätzen eine entsprechende Anwendung des § 97 Abs. 2 ZPO gerechtfertigt, weil das teilweise Obsiegen der Klägerin mit ihrer Klage und damit auch mit ihrer Verteidigung gegen die Berufung des Beklagten darauf beruht, dass die Klägerin dem Beklagten erst im zweiten Rechtszug unter dem Datum 10.3.2020 Rechnungen über die Höhe der ihr nach dem RVG zustehenden Gebühren für ihre außergerichtliche Vertretung des Beklagten erteilt und damit einen neuen Klagegrund geschaffen hat, auf welchen sie ihre Klageforderung sodann gestützt hat. Erst durch die Erteilung dieser Rechnungen hat die Klägerin nämlich die (teilweise) Einforderbarkeit ihrer Klageforderung herbeigeführt. Vorher stand der Einforderbarkeit der Klageforderung § 10 Abs. 1 Satz 1 RVG entgegen, weil der Klägerin ein Anspruch auf die sich aus dem RVG ergebende gesetzliche Vergütung ihrer gerichtlichen und außergerichtlichen Tätigkeit auf Grund der von den Parteien getroffenen Vergütungsvereinbarung nur dann zusteht, wenn die gesetzliche Vergütung die vereinbarte Vergütung nach Zeitaufwand übersteigt. Da die Klägerin ihre außergerichtliche Tätigkeit bereits nach Zeitaufwand abgerechnet und der Beklagte hierauf erhebliche Zahlungen geleistet hatte, ist sowohl dem Beklagten als auch dem Gericht eine Prüfung der Höhe der noch geschuldeten Vergütung erst mittels der im zweiten Rechtszug erteilten Rechnungen ermöglicht worden und so erstmals die (teilweise) Einforderbarkeit des klageweise geltend gemachten Anspruchs herbeigeführt worden.

Bei den von der Klägerin im zweiten Rechtszug herbeigeführten Umständen, durch welche der geltend gemachte Anspruch überhaupt erst einforderbar geworden ist, handelt es sich eindeutig um Umstände, welche dem Bereich der Klägerin zuzurechnen sind und deren Eintritt eine vernünftig und wirtschaftlich denkende Partei vor der Klageerhebung abgewartet bzw. herbeigeführt hätte. Dass das Gericht des ersten Rechtszugs der dem Wortlaut der getroffenen Vergütungsvereinbarung widersprechenden Auffassung der Klägerin gefolgt ist, wonach sie für ihre außergerichtliche Tätigkeit die vereinbarte Vergütung nach Zeitaufwand und für ihre gerichtliche Tätigkeit die gesetzliche Vergütung nach dem RVG beanspruchen kann, lässt die Annahme eines Verschuldens hinsichtlich der zunächst unterbliebenen Herbeiführung der materiell-rechtlichen Voraussetzungen der Klageforderung nicht entfallen. Hierbei ist zu beachten, dass die klagende Partei grundsätzlich das mit dem Nichtbestehen ihres Anspruchs verbundene kostenrechtliche Risiko trägt. Nach § 97 Abs. 2 ZPO sind ihr die Kosten des zweiten Rechtszugs sogar dann aufzuerlegen, wenn der geltend gemachte Anspruch im ersten Rechtszug schon bestand, der ihn rechtfertigende Sachvortrag aber unter schuldhafter Verletzung der Prozessförderungspflicht erst im zweiten Rechtszug erfolgte. Dann müssen ihr die Kosten des zweiten Rechtszugs aber erst recht auferlegt werden, wenn der von ihr geltend gemachte Anspruch im ersten Rechtszug noch nicht bestand und die Voraussetzungen seines Bestehens von ihr erst im zweiten Rechtszug herbeigeführt wurden. Die Annahme eines fehlenden Verschuldens dürfte insoweit nur ausnahmsweise in Betracht kommen.

Dass das Gericht des ersten Rechtszugs der Klage im vorliegenden Fall rechtsfehlerhaft stattgegeben hat, lässt die Annahme eines Verschuldens der Klägerin hinsichtlich der unterbliebenen Berechnung der gesetzlichen Vergütung für ihre außergerichtliche Tätigkeit nicht entfallen, zumal der Beklagte bereits im ersten Rechtszug zutreffend darauf hingewiesen hat, dass die gesamte gerichtliche und außergerichtliche Tätigkeit der Klägerin entweder nach Zeitaufwand oder nach dem RVG abzurechnen ist.

Die hilfsweise erhobene Gegenvorstellung ist bereits unzulässig und daher ebenfalls zurückzuweisen. Der gesetzlich nicht vorgesehene Rechtsbehelf der Gegenvorstellung, mit welchem eine Überprüfung einer gerichtlichen Entscheidung durch das erkennende Gericht begehrt werden kann, ist nicht statthaft, wenn die Entscheidung, deren Überprüfung begehrt wird, auch anderen Beteiligten gegenüber in materielle Rechtskraft erwachsen kann, wie das beispielsweise bei der hier angegriffenen Kostenentscheidung im Zivilprozess der Fall ist (vgl. BGHZ 220, 90; BGH, FamRZ 2018, 1932). Dann steht die sich aus § 318 ZPO (ggfs. i.V.m. § 525 Satz 1 ZPO) ergebende Bindung des Gerichts an die von ihm getroffene Entscheidung einer nachträglichen Abänderung außerhalb des von Gesetzes wegen eröffneten Rechtswegs entgegen.

Im Übrigen würde die Gegenvorstellung auch im Falle ihrer Statthaftigkeit aus den oben genannten Gründe:n nicht zu einer Abänderung der getroffenen Kostenentscheidung führen.

Eine Entscheidung über die Kosten des Rügeverfahrens ist nicht veranlasst. Die Gerichtskosten des Rügeverfahrens hat die Rügeführerin aufgrund gesetzlicher Anordnung zu tragen (§§ 1, 3 Abs. 2 GKG in Verbindung mit Nr. 1700 des Kostenverzeichnisses (Anlage 1 zu § 3 Abs. 2 GKG). Durch die Gehörsrüge und die hilfsweise Gegenvorstellung verursachte Aufwendungen der Parteien sind nicht angefallen, weil die Tätigkeit der Prozessbevollmächtigten im Verfahren der Gehörsrüge von der im Berufungsverfahren nach Ziffer 3200 VV RVG angefallenen Verfahrensgebühr abgedeckt wird (§ 19 Abs. 1 S. 2 Nr. 5 RVG, vgl. OLG Brandenburg, BeckRS 2008, 01130; Zöller/Vollkommer, ZPO, 33. Aufl., 2020, § 321a, Rdnr. 22).

Frankfurt am Main, 7.4.2021

4. Senat für Familiensachen