Gründe:

Die Parteien sind (seit 1997) getrennt lebende Eheleute. In der Obhut der Klägerin befinden sich die beiden gemeinsamen ehelichen Kinder der Parteien X., geboren am 23.01.1987 und Y., geboren am 14.03.1990. Letztere ist an Diabetes erkrankt. In welchem Ausmaß daraus ein erhöhter Betreuungsbedarf resultiert, ist zwischen den Parteien streitig.

In einem vorausgegangen Verfahren schlossen die Parteien vor dem Oberlandesgericht am 19.06.1998 (3 UF 44/98) einen Vergleich, nach dem sich der Beklagte unter anderem verpflichtete, an die Klägerin Trennungsunterhalt in Höhe von 1.200,00 DM und für die beiden Kinder je 450,00 DM abzüglich hälftiges Kindergeld, damals 110,00 DM, alles monatlich, zu zahlen. Der Beklagte hat nach Änderung der Höhe des Kindergeldes (ab Januar 2000 auf monatlich 270,00 DM je Kind) den Kindergeldanteil entsprechend angepasst und zahlt seither, neben Ehegattenunterhalt in vorgenannter Höhe, an jedes der beiden Kinder je 325,00 DM monatlich.

Mit ihrer im Oktober 2001 eingereichten Klage verlangt die Klägerin höheren Kindes- und Ehegattenunterhalt, gestützt darauf, dass die im Vergleich zu Gunsten des Beklagten berücksichtigten Belastungen durch Bedienung von Annuitäten und weiteren Hauslasten in der Größenordnung von rund 2.500 DM monatlich mit der Veräußerung des gemeinsamen Hauses " Am Schieferstein" in Frankfurt am Main zum Jahreswechsel 1999/2000 entfallen seien. Im Zusammenhang damit sind jeder Seite nach Ablösung der darauf ruhenden Lasten jeweils rund 100.000 DM zugeflossen; weitere 180.000 DM aus dem Kaufpreis sind zur Sicherung wechselseitiger Forderungen hinterlegt.

Mit einstweiliger Anordnung vom 19.07.1998 hat das Amtsgericht den zu zahlenden Kindes- und Ehegattenunterhalt ab Oktober 2001 gestaffelt erhöht, zuletzt, ab 01.04.2002, für X. auf 381,00 EUR und für Y. auf 362,51 EUR und für Ehegattenunterhalt ab 01.04.2002 auf monatlich 831,12 EUR Elementarunterhalt und 209,65 EUR Vorsorgeunterhalt, jeweils abzüglich titulierter Beträge.

Mit dem angefochtenen Urteil hat das Amtsgericht in Abänderung des genannten Vergleichs die Unterhaltsbeträge, ab 01.04.2000 für Kindesunterhalt und ab 01.01.2001 für Ehegattenunterhalt, ab Dezember 2001 auch um Altersvorsorgeunterhalt für die Klägerin, in gestaffelter Höhe nebst Zinsen erhöht. Wegen der Beträge im einzelnen sowie der Begründung wird auf das Urteil Bezug genommen.

Hiergegen haben beide Parteien jeweils selbstständig Berufung eingelegt. Der Beklagte erstrebt Klageabweisung, mithin Bestätigung der durch den gerichtlichen Vergleich getroffenen Unterhaltsregelung, während die Klägerin auf Erhöhung der ausgeurteilten Beträge anträgt. Wegen des Umfangs ihres Erhöhungsbegehrens und der Begründung wird auf die Berufungsbegründungsschrift vom 17.03.2003 (Blatt 580 ff. der Akte), erweitert mit Schriftsatz vom 4.8.2003 (Bl. 782 d.A.), Bezug genommen.

Beide Berufungen haben zum Teil Erfolg und führen zu der aus der Urteilsformel ersichtlichen Neufestsetzung des Unterhalts, für die zurückliegende Zeit unter Berücksichtigung freiwillig gezahlter Beträge.

Die Erwägungen des Amtsgerichts, auf die Bezug genommen wird, erweisen sich, von nachfolgend dargestellten Abweichungen abgesehen, im wesentlichen als zutreffend. Die Abänderung des Vergleichs ist bereits dadurch gerechtfertigt, dass mit der Veräußerung der ersten Immobilie die im Vergleich berücksichtigte erhebliche Belastung in angegebener Höhe weggefallen ist. Dadurch hat sich das für Unterhalt verfügbare Einkommen des Beklagten entsprechend erhöht. Soweit darüber hinaus den Parteien ein Teil des Veräußerungserlöses zur freien Verfügung zugeflossen ist, führt dies im Ergebnis nicht zu einer Änderung der unterhaltsrechtlichen Situation. Der Senat folgt insoweit der jeweiligen Darstellung der Parteien, wonach dieser Erlösanteil im Zusammenhang mit den Belastungen des Rechtsstreits und weiterer paralleler Verfahren sowie zur Rückführung persönlicher Kredite an ihre Eltern im wesentlichen aufgebraucht ist.

Da die Grundlagen des seinerzeit geschlossenen Vergleichs im Einzelnen nicht mehr rekonstruiert werden können, andererseits ersichtlich der gesetzliche Unterhalt geregelt werden sollte, erfolgt die durch die Veränderung veranlasste Neuberechnung nach den Regeln einer Erstberechnung.

Zutreffend hat das Amtsgericht auch den Beginn des Abänderungszeitraums mit April 2000 auf ein dahingehendes Aufforderungsschreiben zur Auskunftserteilung vom März 2000 (das im Wortlaut nicht vorliegt, inhaltlich aber unstreitig ist), angenommen. Die Zeitschranke des § 323 Abs. 3 ZPO gilt nicht für Vergleiche, sondern nur für Urteile, für Gläubiger von Kindes- und Trennungsunterhalt seit der Kindschaftsreform noch nicht einmal dafür (§ 323 Abs. 3 Satz 2 ZPO in der ab 01.07.1998 geltenden Fassung).

Im Einzelnen:

A. Kindesunterhalt:

a) Für die Zeit von April bis Dezember 2000 ist lediglich die Erhöhung des Kindesunterhalts verlangt, dem das Amtsgericht in Höhe von (insgesamt, unter Berücksichtigung erbrachter Zahlungen) 3.204,00 DM für X. und 2.070,00 DM für Y. stattgegeben hat. Dies wird von der Klägerin nicht angegriffen. Die Berufungsangriffe des Beklagten sind für diesen Zeitraum ohne Erfolg.

Das Amtsgericht ist für diesen Zeitraum von einem Einkommen aufgrund vorgelegter Nachweise in Höhe von monatlich 6.039,31 DM netto ausgegangen. Hiervon hat es eine Belastung in Höhe von 469,00 DM rückständige Energiekosten bei der Main-Gas sowie Fahrtkosten in Höhe einer RMV Monatskarte (in Höhe von 180,91 DM = 92,50 EUR) abgezogen.

Mit seiner Berufung wendet sich der Beklagte zum einen gegen den Ansatz nur der geringeren Kosten öffentlicher Verkehrsmittel und möchte stattdessen die Kosten der PKW-Nutzung für eine Entfernung von 17 km einfach in Ansatz bringen. Das hält der Senat nach den hier gegebenen Umständen für angemessen. Dem Einwand der Klägerin, die kürzeste Wegestrecke betrage nur 14 km (Anlage zum Protokoll vom 15.8.2003, Bl. 815a d.A.), hält er entgegen, dass er wegen häufiger Staus auf dieser Strecke (Messestau) zu Umwegen gezwungen sei. Außerdem sei zu berücksichtigen, dass er häufig, im Schnitt etwa 2 x im Monat, auch an einem Tag am Wochenende, Samstag oder Sonntag, zu seiner Arbeitsstelle fahre. Das ist teilweise plausibel. Messestau besteht nicht immer, schon gar nicht an Wochenenden. Der Senat schätzt deshalb die Fahrtkosten auf durchschnittlich 15 km, allerdings wegen der häufigeren Fahrten auf 240 Tage im Jahr. Dies ergibt bei einem Kilometersatz von 0,52 DM je gefahrenen Kilometer nach Ziff. II.14 der Unterhaltsgrundsätze des Oberlandesgerichts in der damals maßgebenden Fassung ab 1.7.1999 (FamRZ 1999, 1045) einen Betrag von (15 X 2 X 240 X 0,52 DM :12 =) 312,00 DM monatlich. Darin eingeschlossen sind allerdings auch Anschaffungs- und Finanzierungskosten, die deshalb nicht gesondert angesetzt werden können.

Nicht abzugsfähig sind die geltend gemachten Aufwendungen für die geschäftliche Nutzung seines privaten Telefons (anteilige Grundgebühr) sowie erhöhter Verschleiß von privater Kleidung im Geschäftsinteresse. Unterhaltsrechtlich können Werbungskosten zur Bereinigung des Einkommens nur dann berücksichtigt werden, wenn sie sich eindeutig von den Kosten privater Lebensführung abgrenzen lassen. Das ist bei diesen Positionen nicht der Fall.

Mit den weiter von ihm geltend gemachten Belastungen gemäß mehrfach vorgelegten Listen kann der Beklagte nicht gehört werden. Diese Aufstellungen sind, worauf er bereits vom Amtsgericht hingewiesen worden ist, für seine unterhaltsrechtliche Situation nicht brauchbar. Sie enthalten in lockerer Zusammenstellung allgemeine Lebenshaltungskosten, die nicht abzugsfähig sind, sowie Kredite und sonstige Belastungen, bei denen weder substantiiert dargelegt noch auch nur plausibel ist, dass sie nicht aus dem Hauserlös abgelöst werden konnten. Der allgemeine Hinweis, der Erlös habe dafür nicht ausgereicht, ist unsubstantiiert und nicht verwertbar.

Dies gilt auch für die behaupteten Mehraufwendungen für die Gründung eines neuen Hausstandes und Anschaffung von Hausrat, nachdem die Klägerin nach seiner als richtig unterstellten Darstellung seinen Anteil am bisherigen gemeinsamen Hausrat zum Sperrmüll gegeben hatte.

Nicht gehört werden kann der Beklagte mit seinem Einwand, sein Einkommen sei um höhere als (berücksichtigte) gesetzliche Aufwendungen für eine zusätzliche Altersvorsorge (Riester-Rente) zu bereinigen. Der Beklagte hat weder für diesen Zeitraum noch für später dargelegt, dass er solche Aufwendungen tatsächlich erbringt. Eine Anrechnung von Altersvorsorgeaufwendungen auf fiktiver Basis ist nicht möglich.

Die im anderen Zusammenhang thematisierte Streitfrage der Parteien über die fiktive Zurechnung weiteren Einkommens wegen Nichtausnutzung steuerlicher Freibeträge betrifft diesen Zeitraum nicht. Dasselbe gilt für die vom Beklagten geltend gemachten Kosten zur Ausübung des Umgangsrechts mit seinen Kindern, die erst mit dem Umzug der Klägerin nach Hamburg zum Jahrewechsel 2000/2001 entstanden sein können.

Danach ist für diesen Zeitraum von einem Nettoeinkommen von (6.039,31 - 469 - 314 =) 5.256,31 DM auszugehen. Damit ist der Beklagte in diesem Zeitraum auch nach Berücksichtigung höherer Werbungskosten mit Recht in die Gruppe 9 der Düsseldorfer Tabelle eingruppiert worden mit einem Tabellensatz von 816,00 DM für X. und 690,00 DM für Y., damals Altersstufe 2. Nach Abzug von jeweils 135,00 DM hälftigen Kindergeldes und 325,00 DM Zahlungen verbleibt ein Rückstand für X. von monatlich 356,00 DM, für neun Monate mithin 3.204,00 DM, und für Y. 230,00 DM für neun Monate von 2.070,00 DM, wie zutreffend erkannt.

b) Zeitraum 01.01. bis 30.04.2001

In diesem Zeitraum hat das Amtsgericht ein Einkommen von zunächst 5.727,16 DM (= 2.928,25 EUR) monatlich errechnet. Dem hat es 1/3 der im Kalenderjahr 2001 an den Beklagten gezahlten Reisespesen von insgesamt 5.052,56 EUR entsprechend monatlich 140,35 EUR unter dem Gesichtspunkt ersparter häuslicher Aufwendungen hinzugerechnet. Dies entspricht an sich den Frankfurter Unterhaltsgrundsätzen (a.a.O. Nr. II.4) und hält damit dem Berufungsangriff stand. Allerdings bezieht sich dieser Erfahrungssatz nur auf Erstattung von Verpflegungskosten, nicht auch auf reine Übernachtungskosten und Fahrtkostenerstattung (bis zur Höhe der km-Sätze, die für die Berechnung der Fahrten zum Arbeitsplatz verwendet werden), da insoweit keine häusliche Ersparnis eintritt. Insoweit hat der Beklagte auf Hinweis zunächst erklärt, er sei außerstande, die bescheinigten Spesen dahingehend aufzuschlüsseln, da er die Originalbelege bei der Buchhaltung eingereicht habe und im Interesse der Erhaltung seines gefährdeten Arbeitsplatzes seine Firma nicht mit dem Aufwand einer spezifizierten Aufstellung behelligen wolle. Später (Anlage zum Schriftsatz vom 7.10.03, Bl. 848 d.A.) hat er eine Aufstellung eingereicht, die aber den hier interessierenden Zeitraum nur zu einem kleinen Teil (29.11. bis 20.12.01) betrifft. Schon nach der Größenordnung ist ausgeschlossen, dass die in diesem Jahr gezahlten Spesen nur Verpflegungskosten sind, die allein häusliche Ersparnisse bewirken können. Der Senat schätzt mangels näherer Aufschlüsselung (§ 287 ZPO) diesen Anteil auf ein Drittel des Gesamtbetrages, mithin 140,35 EUR = 274,50 DM, wovon nach dem dargestellten Grundsatz 1/3 = 91,50 DM dem Einkommen zuzuschlagen sind.

Weiterhin hat das Amtsgericht dem Beklagten für dieses Kalenderjahr mit Recht einen fiktiven Steuervorteil in Höhe, wie von ihm in Anlehnung an die Berechnung des Steuerberaters Schlimper vom 24.08.01( Anlage K1 zur Klageschrift, Bl.15 d.A.) errechnet, 1.192 DM monatlich zugerechnet. Diesen Vorteil hätte er, wenn er, wie ihm möglich und damit obliegend, einen Freibetrag in seine Lohnsteuerkarte hätte eintragen lassen. Die dafür erforderliche Zustimmung der Klägerin für das Jahr 2000 und die Folgejahre ist ihm gegen Ende des Jahres 2000 zugegangen und für das hier zu beurteilende Kalenderjahr 2001 damit rechtzeitig. Dem naheliegenden Einwand, dass die Zustimmungserklärung nach dem Wortlaut des § 10 Abs.1 Nr.1 Satz 2 EStG jedes Jahr neu erteilt werden müsste, ist die Klägerin überzeugend und unwiderlegt mit dem Hinweis entgegengetreten, dass nach der tatsächlichen Praxis der Finanzverwaltung eine uneingeschränkt erteilte Zustimmung auch für die Folgejahre bis zu einem Widerruf gilt. Inzwischen hat die Klägerin auch vorsorglich nochmals ausdrücklich ihre Zustimmung zum steuerlichen Realsplitting erklärt (Protokoll vom 15.8.2003, Bl. 811 d.A.). Der berechnete Steuervorteil umfasst Verluste aus Vermietung und Verpachtung (aus der damals beiden Parteien gehörenden, inzwischen nach Teilungsversteigerung im alleinigen Eigentum des Beklagten stehenden Immobilie Westendstraße in Maintal), den Pauschbetrag für die behinderte Tochter Y. und -als größte Einzelposition- den Vorteil des steuerlichen Realsplittings in Höhe von 14.400 DM aus dem unstreitigen und auch gezahlten Sockelbetrag von monatlich 1.200 DM. Soweit der Beklagte gegen die Berechnung einwendet, die tatsächlichen Werbungskosten seien höher als die berücksichtigte Pauschale von 2.000 DM, geht dieser Einwand in die falsche Richtung, da bei Ansatz höherer Werbungskosten der Steuervorteil noch größer wäre als berechnet.

Im übrigen (also betreffend höhere Werbungskosten und dem möglicherweise inzwischen wirksam auf ihn übertragenen Haushaltsfreibetrag -vgl. ESt-Bescheid für die Klägerin vom 19.2.2002 für 2000, Anlage zu ihrem Schriftsatz vom 06.11.02, Bl. 448 d.A.) mag dies der künftigen tatsächlichen Steuererstattung vorbehalten bleiben. Sie wird dann im Jahr des tatsächlichen Zuflusses dem Einkommen zugerechnet werden, allerdings selbstverständlich nach Abzug der bereits fiktiv vorweggenommenen Steuervorteile in angegebener Höhe für jedes Jahr ab 2001.

Weiterhin möchte der Beklagte von seinem Einkommen die Kosten für die Ausübung des Umgangsrechts mit seinen mit Beginn des Jahres mit der Mutter nach Hamburg verzogenen Kindern abziehen. Diese Kosten hat das Amtsgericht der Berechnung des Beklagten folgend in Höhe von umgerechnet monatlich 154 EUR (= 301,20 DM) berücksichtigt, allerdings erst ab Beginn einer dahingehenden gerichtlichen Umgangsregelung ab Juli 2002. Letzteres beanstandet der Beklagte, während die Klägerin diese -auch der Höhe nach bestrittenen- Umgangskosten nicht für erstattungsfähig hält.

Dies erweist sich im Ergebnis als zutreffend.

Nach bisheriger Rechtsprechung des Senats waren die Kosten des Umgangs allein vom Umgangsberechtigten zu tragen, ohne dass er diese im Rahmen der Unterhaltsberechnung von seinem Einkommen absetzen konnte. Damit befand er sich in Einklang mit der Rechtsprechung des BGH (FamRZ 1995 215, 216) . Allerdings ist dort bereits der Vorbehalt gemacht worden, dass nach Treu und Glauben eine Abweichung geboten sein könnte, wenn dem Pflichtigen nach Bezahlung des Unterhalts keine Mittel mehr zur Durchführung des Umgangsrechts zur Verfügung stehen. In einem solchen Fall könne es dem unterhaltsberechtigten Ehegatten zuzumuten sein, sich in seiner eigenen Lebensführung einzuschränken. Eine weitere vorsichtige Ausweitung seiner Rechtsprechung mit Blick auf eine mögliche Berücksichtigung von Umgangskosten beim Unterhalt enthält die Entscheidung vom 29.1.2003 (FamRZ 03, 445,449) betreffend die Verfassungsmäßigkeit des § 1612 b Abs.5 BGB. In dieselbe Richtung geht auch die Entscheidung des BVerfG vom 9.4.2003, ebenfalls die Verfassungsmäßigkeit der vorgenannten Bestimmung betreffend (FamRZ 03, 1370, 1377). Beiden Entscheidungen über den Zusammenhang von staatlichem Kindergeld und Kosten der Ausübung des Umgangsrechts liegt die Auffassung zugrunde, dass das sonst unterhaltsrechtlich nicht dem Einkommen zuzurechnende Kindergeld auch zur Abdeckung der Umgangskosten zur Verfügung stehen soll, was zu unterhaltsrechtlichen Weiterungen im Fall der Nichtanrechnung im Rahmen des § 1612b Abs.5 BGB führen kann. Dieser Auffassung schließt sich der Senat an. Danach ist für einen Abzug von Umgangskosten von dem unterhaltsrelevanten Einkommen jedenfalls dann kein Raum, wenn dem Umgangsberechtigten das anzurechnende staatliche Kindergeld in einer diese Kosten nicht unterschreitenden Höhe zur Verfügung steht. Das ist hier der Fall. Der Beklagte kann im Rahmen des Kindesunterhalts, der jeweils oberhalb der Anrechnungsgrenze (Gruppe 6) liegt, für 2 Kinder monatlich je 154 EUR abziehen. Das ist genau der Betrag, den das Amtsgericht beanstandungsfrei für die Kosten der Ausübung des Umgangs nach Maßgabe der getroffenen Regelung angesetzt hat. Ein weiterer Abzug vom Einkommen findet damit nicht statt. Der Senat hat jedoch insoweit zur Rechtsfortbildung die Revision zugelassen, soweit der Unterhaltszeitraum von dieser Rechtsfrage beeinflusst wird. Diese Begründung beinhaltet keine Beschränkung.

c) Mai bis Dezember 2001 Ab Mai entfällt die Belastung für Main-Gas in Höhe von 469 DM = 239,80 EUR, wodurch sich das Einkommen des Beklagten entsprechend erhöht.

c) ab Januar 2002 Für diesen Zeitraum hat der Beklagte auflagegemäß eine Jahresverdienstbescheinigung für 2002 vorgelegt, die höhere Einkünfte als im zurückliegenden Zeitraum ergibt (Anlage zum Schriftsatz vom 14.8.03, Bl. 806 d.A.):

Gesamtbrutto72.993,45 EUR

abzüglich Lohnsteuer19.329,00

abzüglich SoliZ 907,61

abzüglich Rentenversicherung 5.157,00

abzüglich ALV 1.755,00

45.844,84 EUR

abzüglich Krankenversicherung 2.774,28

abzüglich Pflegeversicherung 344,28

42.407, 20 EUR

Nicht abzugsfähig ist der bescheinigte Aufwand für vermögenswirksame Leistungen (478,56 EUR). Stattdessen ist das Einkommen zu bereinigen um den vom Arbeitgeber gezahlten Beitrag hierfür, der im Bruttoeinkommen enthalten ist, in Höhe von (26,59 x 12 =) 319,08 EUR, verbleiben 42.407,20 EUR. Dies ergibt einen Monatsbetrag von (gerundet) 3.534 EUR.

Dem ist, wie in dem vorausgehenden Zeitraum, hinzuzurechnen der fiktive Steuervorteil aus dem obliegenheitswidrig unterlassenen Freibetrag in der Lohnsteuerkarte, von (1.192,50 DM =) 602 EUR, der bei jetzt höherem Einkommen jedenfalls nicht geringer sein kann als für das Vorjahr errechnet, sowie abzuziehen der Aufwand für Fahrtkosten von (15 x 2 x 240 x 0,27 EUR : 12 =) 162 EUR, verbleiben 3.974 EUR monatlich.

Insgesamt ergibt sich damit folgende Einkommensberechnung, maßgebend für die Eingruppierung des Beklagten in die Düsseldorfer Tabelle:

(wird ausgeführt....)

Daraus errechnet sich unter Berücksichtigung gezahlter Beträge folgender Unterhalt:

(wird ausgeführt....)

Für beide Kinder kommen zu den Rückständen bis Dezember 2001 hinzu wie gefordert Verzugszinsen in gesetzlicher Höhe, die der Senat für die zurückliegende Zeit zur besseren Übersichtlichkeit in einen geschätzten Kapitalbetrag zusammengefasst hat. Ab Januar 2004 beträgt der laufende Unterhalt 435 EUR monatlich.

B. Ehegattenunterhalt

Der Ehegattenunterhalt der Klägerin ist als Betreuungsunterhalt dem Grunde nach unstreitig, § 1361 Abs.1 BGB. Er bestimmt sich der Höhe nach aus einem Halbanteil der eheprägenden und um den Kindestabellenunterhalt bereinigten Einkünfte der Parteien unter Anrechnung ihres Eigeneinkommens, soweit erzielt oder erzielbar (Additionsmethode).

Das maßgebende Nettoeinkommen ist im Rahmen des Kindesunterhalts dargestellt. Es ist, da Erwerbseinkommen, zur Bestimmung des Bedarfs nach den ehelichen Lebensverhältnissen um einen maßvollen Abschlag zu bereinigen. Diesen Erwerbstätigenbonus hat der Senat bisher nach den Unterhaltsgrundsätzen des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main (zuletzt in der Fassung zum 1.7.2001, FamRZ 01,1205 ff., Ziff. IV.4.) mit 1/5 bemessen. Er beträgt jetzt (Fassung zum 1.7.2003, FamRZ 03,1528 ff.,1/7, Nr.15.2) 1/7. Da es sich nicht um eine Anpassung an geänderte wirtschaftliche Verhältnisse handelt, findet die geänderte Bewertung grundsätzlich auch auf zurückliegende Zeiträume Anwendung, soweit nicht Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes entgegenstehen. Insoweit orientiert sich der Senat an der vom BGH entwickelten Rechtsprechung zur Änderung seiner Grundsätze betreffend die Behandlung der nach Scheidung erzielten Erwerbseinkünfte der bisherigen Hausfrau (FamRZ 2001,986). Demnach ist die geänderte Erwerbstätigenquote auch rückwirkend anzuwenden, sofern es sich um eine erstmalige Festsetzung handelt. Geht es jedoch wie hier um eine Abänderung einer auf der bisherigen Quote basierenden Regelung, gilt die Neuregelung erst ab Inkrafttreten, hier also ab 1.7.2003. Für die von der Klägerin angeregte Zulassung der Revision zur Überprüfung der Angemessenheit der damit für die zurückliegende Zeit weiter angewendeten Quote des Senats besteht keine Veranlassung, nachdem der BGH diese bereits als tatrichterlich vertretbar gebilligt hat (zuletzt FamRZ 03, 590).

Die Klägerin ist in dem Beurteilungszeitraum ohne Erwerbseinkünfte und hat hierfür, jedenfalls zunächst, angesichts der Betreuung der beiden Kinder, von denen Y. behindert ist und besonderen Betreuungsaufwand erfordert, auch noch keine Obliegenheit.

Zu Beginn des zu beurteilenden Zeitraums (1. Jahreshälte 2000) war das jüngste Kind Y. 10 und das ältere Kind 13 Jahre alt. Bei der Betreuung von 2 Kindern dieses Alters besteht noch keine Erwerbsobliegenheit, zumal die Parteien im gehobenen sozialen Niveau leben und für Y. wegen ihrer Zuckerkrankheit erhöhter Betreuungsbedarf besteht. Dass die Klägerin, worauf der Beklagte hinweist, in dieser Zeit mehrere Qualifikationsmaßnahmen für eine etwaige spätere Berufstätigkeit unternommen hatte, ändert an dieser Beurteilung nichts.

Diese ändert sich jedoch nach Auffassung des Senats ab dem Zeitpunkt, mit dem Y. das 14. Lebensjahr vollendet, was im März 2004 der Fall sein wird. Mit diesem Zeitpunkt ist ihr eine teilschichtige Erwerbstätigkeit zuzumuten, die sie bei gebotener Anstrengung auch zu erlangen imstande sein wird und aus der sie (geschätzt) monatlich 800 EUR netto erzielen kann.

Die Klägerin hat einer ihr vom Beklagten angesonnenen Erwerbsobliegenheit den erhöhten Betreuungsbedarf der Tochter Y. wegen ihrer Diabeteserkrankung entgegengehalten. Sie hat dies im Senatstermin am 16.10.2003 ausgeführt (Protokoll Bl. 825 d.A.) und mit Schriftsatz vom 5.11.2003 (Bl. 876 d.A.) weiter vertieft. Auf beides wird Bezug genommen. Der danach geschilderte zusätzliche Betreuungsbedarf rechtfertigt zwar eine gegenüber dem Regelfall später eintretende aber nicht auf Dauer entfallende Erwerbsobliegenheit. Die Tochter ist inzwischen in einem Alter, in dem sie wesentliche Teile der medizinisch notwendigen Maßnahmen (Überwachung der Zuckerwerte und Injektionen) selbst vornehmen kann. Dafür, diesen Zeitpunkt, der irgendwann in jedem Fall ohnehin eintreten muss, weiter hinauszuschieben, ist kein vernünftiger Grund ersichtlich. Die ihr zunächst noch angesonnene nur teilschichtige Erwerbstätigkeit lässt auch noch hinreichend Zeit für die noch notwendige Unterstützung und Überwachung. Im übrigen stehen weder ihr Alter (geboren am 30.4.1954, also dann 50 Jahre alt) noch die langjährige Berufsunterbrechung einer Erwerbstätigkeit entgegen (BGH FamRZ 1991, 416,419). Die Klägerin ist nach ihrem persönlichen Eindruck im Senatstermin von gepflegtem Äußeren, von sicherem Auftreten, gewandt und gebildet und damit für eine Verkaufstätigkeit z.B. in einem gehobenen Einrichtungshaus durchaus geeignet. Daneben kommt, auch wenn ihre Ausbildung als Architektin inzwischen veraltet sein dürfte, eine Hilfstätigkeit auf freiberuflicher Basis in einem Architekturbüro in Betracht.

Die hieraus erzielbaren Einkünfte schätzt der Senat auf netto 800 EUR monatlich, die ab diesem Zeitpunkt in die Unterhaltsberechnung einzustellen sind.

Die Klägerin bekommt aus der Pflegeversicherung für Y. Pflegegeld, bis Januar 2001 800 DM monatlich, danach 400 DM (Pflegestufe 1). Dieses Einkommen hat das Amtsgericht zur Hälfte im Wege der Anrechnungsmethode (da nicht eheprägend) auf den Unterhalt angerechnet. Dies bekämpft die Berufung der Klägerin mit Erfolg. Der Berücksichtigung von Pflegegeld aus der Pflegeversicherung an die pflegende Person auf ihren Unterhaltsanspruch steht die Bestimmung des § 13 Abs. 6 SGB XI entgegen, wenn, wie hier, der Pflegebedürftige mit dem Unterhaltspflichtigen in gerader Linie verwandt ist. Das ist hinsichtlich der gemeinsamen Tochter Y. der Fall.

Weitere Einkünfte sind der Klägerin nicht zuzurechnen. Ohne Erfolg beruft sich der Beklagte darauf, dass sie in dem ihrem Vater gehörenden Hause mietfrei wohne. Sofern der Vater der Klägerin davon absieht, von dieser Miete zu fordern, handelt es sich um eine unentgeltliche Zuwendung Dritter, die nach dem (regelmäßig zu vermutenden) Willen des Zuwendenden nur dem Empfänger zugute kommen soll. Es handelt sich nach den Gesamtumständen auch nicht, wie vom Beklagten vermutet, um eine (stillschweigende) Vergütung für Mithilfe der Klägerin im Architekturbüro des Vaters. Dieser ist, wie von ihr angegeben, aus dem Erwerbsleben ausgeschieden, was bei einem mitgeteilten und unbestrittenen Lebensalter von 79 Jahren auch glaubhaft ist.

Zusätzlich zu dem Elementarunterhalt kann ab Rechtshängigkeit der Scheidung auch Altersvorsorgeunterhalt verlangt werden (§ 1361 Abs.1 Satz 2 BGB). Da dessen Voraussetzungen zum Zeitpunkt des abzuändernden Vergleichs noch nicht vorlagen, steht der erstmaligen Geltendmachung im Abänderungsverfahren nichts entgegen. Hinsichtlich des Zeitpunktes der erstmaligen Geltendmachung wendet sich die Berufung der Klägerin gegen der Auffassung des Amtsgerichts, dass der für den Beginn erforderliche Verzug erst mit ausdrücklicher erstmaliger Geltendmachung im Rechtsstreit und damit ab Rechtshängigkeit eingetreten sei. Es handele sich um einen unselbständigen Teil des Gesamtunterhalts, der, soweit nicht ausdrücklich ausgeschlossen, von dem verzugsbegründenden Auskunftsbegehren mit umfasst sei.

Der Senat folgt dieser Auffassung nicht, sondern schließt sich der Rechtsauffassung des Amtsgerichts an.

Dafür spricht bereits die Erwägung, dass über den regelmäßigen Bedarf hinausgehender Mehr und Sonderbedarf gesondert angemahnt werden muss, wie sich aus der Regelung des § 1613 Abs.2 BGB ergibt.

Im übrigen folgt dies auch aus der Abwägung der Interessenlage der Beteiligten. Dem Unterhaltsgläubiger bereitet es nicht die geringste Mühe, dem Auskunftsbegehren die Information hinzuzufügen, dass auch ggfs. Vorsorgeunterhalt verlangt werde. Demgegenüber kann der Unterhaltsschuldner nicht wissen, ob für ihn die zusätzliche Belastung mit Vorsorgeunterhalt hinzukommt. Die Warnfunktion, die der verzugsbegründenden Auskunftsaufforderung zukommen soll, wenn auch gegenüber der früher erforderlichen bezifferten Mahnung in abgeschwächtem Umfang, entfiele dadurch ohne jede Notwendigkeit, da eine entsprechende Mitteilung, wie ausgeführt, den Gläubiger nicht belastet. Auch der Hinweis, der Gläubiger könne vor der Auskunftserteilung noch nicht wissen, ob die Voraussetzungen für Altersvorsorgeunterhalt gegeben seien, also der vorrangige Elementarunterhalt gesichert sei, überzeugt nicht. Denn diese Ungewissheit gilt für den Elementarunterhalt in gleicher Weise.

Der Senat hat jedoch, da diese Rechtsfrage soweit ersichtlich noch nicht höchstrichterlich geklärt ist, zu diesem Zweck für den dafür betroffenen Zeitraum die Revision zugelassen.

Der Einwand des Beklagten, der Ehegattenunterhalt sei - jedenfalls im Umfang des Erhöhungsbegehrens- verwirkt, greift nicht durch. Soweit die Klägerin in den (Anwalts-)schriftsätzen im Rechtsstreit das Verhalten des Beklagten (oder seiner in den Familienkonflikt involvierten Eltern) auch in scharfen Wendungen kritisiert, handelt sie in Wahrnehmung eigener Interessen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass diese Schriftsätze die Akten und den internen Bereich der Parteien nicht verlassen und von daher keine Außenwirkung entfalten. Hier besteht ein weiter Handlungsspielraum, der nicht verlassen worden ist.

Die behauptete Anschwärzung des Beklagten beim Finanzamt wäre zwar ein verwirkungsrelevanter Tatbestand, ist aber bestritten und nicht unter (tauglichen) Beweis gestellt. Die angebotene Beiziehung der Steuerakte ist ein ungeeignetes Beweismittel, da dies dem Steuergeheimnis unterliegt.

Auch die vorgetragenen Schwierigkeiten bei der Ausübung des Umgangsrechts liegen weit unterhalb der Schwelle, die eine Verwirkung des Unterhalts rechtfertigen können. Die hartnäckige und nachhaltige Verweigerung des Umgangsrechts ohne nachvollziehbaren Grund kann zwar ein Verwirkungsgrund sein. Das ist aber hier nicht gegeben. Der Beklagte hat regelmäßigen Umgang mit den Kindern, deren Kosten er sogar für den Unterhalt reklamiert. Soweit es bei der tatsächlichen Handhabung im Einzelfall zu Schwierigkeiten kommt, insbesondere in Bezug auf die Einbeziehung seiner Eltern bei den Besuchen, liegen diese in der unterschiedlichen Bewertung des Kindeswohls und damit im Rahmen eigener Interessenwahrnehmung. Die verschiedentlich vom Beklagten (zuletzt in seinen Schriftsätzen vom 14. und 22.1.04) gemachten Ausführungen über die schädliche Rolle umgangserschwerender Mütter nach Trennung betreffen nicht den Verfahrensgegenstand. Dies gehört in ein Verfahren wegen (Regelung, Abänderung oder Vollziehung) des Umgangsrechts.

Einem Verwirkungsgrund am nächsten kommen die Vorgänge anlässlich des Umzugs der Klägerin mit den Kindern nach Hamburg im Dezember 2000, als der Beklagte mit Helfern am 16.12.2000 vor dem Hause erschien, um den ihm gehörenden Teil des Hausrats abzuholen und ihm der Zutritt verwehrt wurde, während die Klägerin danach den von ihr nicht beanspruchten und benötigten Hausrat zum Sperrmüll entsorgte (Schriftsatz des Beklagten vom 21.5.2003, Bl. 648 d.A.). Die Erklärung der Klägerin hierzu, sie habe mangels vorheriger Absprache über die Teilung nicht dulden müssen, dass der Beklagte mit seinen Helfern nach Gutdünken und unkontrolliert Sachen aus dem Haus tragen wollte, überzeugt nicht. Sie hätte stattdessen ihm mitgeben können, was sie selbst als ihm gehörend ansah statt ihn samt bereitgestellter Transportkapazität unverrichteter Dinge wegzuschicken. Dieses Verhalten war nicht von der Solidarität getragen, den auch getrenntlebende Ehegatten einander schulden und auf den sie letztlich ihren Unterhaltsanspruch stützt.

Gleichwohl ist auch dieser Vorfall nicht schwerwiegend genug, um eine Versagung oder auch nur Kürzung des Unterhalts unter Verwirkungsgesichtspunkten zu tragen. Das Verhalten der Klägerin auf einem Höhepunkt des Ehekonflikts ist offenbar mehr aus Verärgerung und überzogener Wahrnehmung eigener Rechtspositionen denn aus Schädigungsabsicht erfolgt. Der Beklagte hat seinerseits, wohl ebenfalls aus Verärgerung, davon abgesehen, den Schaden durch nochmalige Abholung nach von der Klägerin gewünschter vorheriger Abstimmung zu vermeiden. In diesem Fall hätte der verbleibende Schaden nur in den vergeblichen Aufwendungen des ersten Versuchs in verhältnismäßig geringer Höhe bestanden.

Damit ergibt sich folgende Unterhaltsberechnung:

(wird ausgeführt.........)

Der laufende Ehegattenunterhalt beträgt ab Januar bis März 2004 monatlich 1.141 EUR Elementarunterhalt und 341 EUR AVU und ab April 2004 monatlich 848 Elementarunterhalt und 225 EUR AVU.

Die weiteren Berufungsanträge der Klägerin (wegen Auskunft, Feststellung pp.) haben keinen Erfolg. Die Auskunft ist erteilt. Hinsichtlich der erwarteten Steuererstattungen für die Jahre ab 1999 ist hiervon zunächst der Betrag abzuziehen, der im Wege fiktiver Steuererstattung vorweggenommen worden ist. Dass im Übrigen ein weitergehender Steuererstattungsbetrag im Jahre des Zuflusses das Einkommen erhöht und unterhaltsrechtlich zu berücksichtigen ist (In-Prinzip), ist selbstverständlich und begründet kein Feststellungsinteresse. Trennungsbedingten Mehrbedarf gibt es im Anwendungsbereich der Differenzmethode nicht.