Sie sind völlig neu konzipiert worden als Folge der bundeseinheitlichen Leitlinienstruktur, von der Unterhaltskommission des DFGT in Berlin unter Beteiligung je eines Mitglieds aller OLGs beschlossen (Anlage = FamRZ 03 [13] 909).
Äußerer Anlass für die Neufassung und damit auch einheitlicher Stichtag war das Inkrafttreten der "Dritten VO zur Änderung der RegelbetragsVO" (FamRZ 03, 811) mit einer Erhöhung der Regelbeträge und die darauf aufbauende DT.
Die Idee war ursprünglich weitergehend, als auch eine inhaltliche Übereinstimmung beabsichtigt wurde. Das hat sich jedoch nicht verwirklichen lassen. Zwar wäre das für die Praxis sicher einfacher. Aber der Preis wäre eine enorme Schwerfälligkeit bei der Weiterentwicklung durch ein Gremium, das hierfür weder demokratisch noch wissenschaftlich legitimiert wäre. Dagegen ist die formale Annäherung bei inhaltlicher Autonomie machbar.
Inzwischen haben fast alle OLGs ihre Leitlinien der neuen Form angepasst. Soweit ersichtlich ist lediglich Braunschweig nicht beteiligt, das jegliche Leitlinien ablehnt (Beilage S. 22), Koblenz hat eine Entscheidung, ob eigene LL verfasst werden sollen oder ob man sich irgendwo anschließt, für den Herbst angekündigt. Auch Düsseldorf selbst hat jetzt (erstmals) Leitlinien. Diese gelten nur für den OLG-Bezirk, anders als die Tabelle, die bundesweit angewendet wird (allerdings mit Variationen, z.B. Bedarfskontrollbeträge, 4. Altersstufe). Interessant ist, dass für Düsseldorf daneben noch die Anmerkungen hierzu Bestandteil der DT sind, die sonst meist in die Leitlinien eingearbeitet sind (z.B. Südd.LL., Frankfurt, Bremen, Celle, HH, Hamm, Jena, Naumburg), also nicht autonom gelten (Z.B. Aufstufung usw.). Bei manchen LL ist dies nicht eindeutig formuliert (KG, Brandenburg, Dresden, Köln).
Die neue Struktur ist dogmatisch aufgebaut, anders als die bisherigen Leitlinien, die meist historisch gewachsen sind. Das führt dazu, dass einzelne bisher thematisch zusammenhängende Regelungen jetzt an verschiedenen Stellen geregelt sind, was z.T. gewöhnungsbedürftig ist.
Beispiel: Elternunterhalt. Er ist in Ziff. 19 erwähnt und in den Frankfurter Leitlinien --mangels Erfahrungsmaterial bis dahin- nicht besetzt. Das hat entsetzte Rückfragen der Jugendämter ausgelöst, die wissen wollten, ob denn alles, was bisher unter dem Stichwort in den alten Leitlinien geregelt war (Ziff. VI 1), nicht mehr gelte.
Tatsächlich ist der Regelungskomplex entzerrt: Ziff. 19 betrifft nur die Höhe des Bedarfs, was i.d.R. kein Thema ist, da dieser durch die (hohen) Heimkosten definiert ist. Er wird nur dann Streitpunkt, wenn ausnahmsweise einmal nicht das Sozialamt, sondern die Eltern selbst ihren Bedarf einklagen. Dazu gab es bis dahin kein Entscheidungsmaterial, deshalb die Leerstelle. Neuerdings gibt es dazu eine Entscheidung des BGH FamRZ 2003, 860 ff., die aber bei den Leilinien noch nicht berücksichtigt worden ist. In der Regel geht beim Elternunterhalt der Streit derParteien nicht um die Höhe des Bedarfs, sondern um den Beitrag des in Anspruch genommenen Kindes. Das ist aber eine Frage der Leistungsfähigkeit und an anderer Stelle geregelt ( Nr. 21.3.2 und 22.3 im einzelnen s. Anlage).
Diese Struktur lässt sich in etwa wie folgt umreißen:
Traditionell ist der gemeinsame Einkommensbegriff für alle Unterhaltstatbestände unter der Überschrift "... Einkommen" vorangestellt und umfasst die Ziff. 1 -- 10. Davon betreffen die Ziffern 1 -- 9 den Zufluss, Ziff. 10 die Abflüsse (Abzugspositionen). Daraus erklärt sich z.B. der Umstand, dass die Steuern 2-mal aufgeführt sind, einmal als Erstattung (=Zufluss, Ziff. 1.7) und dann nochmals als Abzugsposition (Ziff. 10.1).
Dann folgen die einzelnen Unterhaltstatbestände
Kindesunterhalt (Ziff. 11 -- 14)
Ehegattenunterhalt (Ziff. 15 -- 17) und
Weitere Unterhaltsansprüche (Ziff. 18 -- 20)
Dabei sind hier nur der jeweilige Bedarf (Höhe des Anspruchs -- die gesetzliche Anspruchsgrundlage wird vorausgesetzt) geregelt. Die Leistungsfähigkeit des Pflichtigen (Selbstbehalte), Konkurrenzen und Mangelfall finden sich gemeinsam für die vorher aufgeführten Unterhaltstatbestände im Anschluss (Ziff. 21 -- 23).
Unter "Sonstiges" finden sich eine Rundungsvorschrift (Ziff. 24) und unter Ziff. 25 eine Art rudimentäres interlokales Privatrecht (Ost-West-Fälle).
Hat man die Struktur vor Augen, ist der Vergleich zwischen den einzelnen OLG-Bezirken deutlich einfacher.
Beispiel: Der Wechsel vom Quotenunterhalt zur konkreten Berechnung bei gehobenen Einkommensgrenzen, vulgo Sättigungsgrenze genannt.
Sie findet ihre sedes materiae jetzt in Ziff. 15.3
Danach ist in Frankfurt eine Grenze von 2.000 EUR genannt, Jena 1.840, HH und Oldenburg nehmen den Höchstsatz der Tabelle (also z.Zt. 2.400), alle anderen sprechen nur allgemein von "gehobenen" oder "sehr guten" Einkommensverhältnissen.
Innerhalb der Justizgeografie gibt es einen gemeinsamen Block, die Süddeutschen Leitlinien. Sie sind Bamberg zugeordnet, alle anderen zugehörigen OLG-Bezirke (München, Stuttgart, Karlsruhe, Nürnberg --mit der Extrawurst 7. Senat- und neuerdings Zweibrücken) begnügen sich mit einem Verweis.
Die Besonderheit dieses Blocks ist die Erwerbstätigenquote von 1/10. Alle übrigen OLGs, neuerdings auch Frankfurt, verwenden die 1/7- Quote.
Die Neufassung nötigte dazu, zu jeder Überschrift einen Inhalt zu finden, was bisweilen zu einer Banalisierung geführt hat. In einzelnen Fällen ist unter der Gliederungsnummer eine Leerstelle eingefügt, z.T. mangels Erfahrungsmaterial (z.B. dem schon erwähnten Elternunterhalt), z.T. weil in der gebotenen Kürze nur ein Gemeinplatz herausgekommen wäre (wie z.B. der Grundsatz Unterhaltsrechtliches Einkommen vor Ziff. 1 der Südd. LL.)
Weggefallen sind die bisherigen Berechnungsbeispiele, weil mit der an den Rand gerückten Anrechnungsmethode und gemischten Methode eine Notwendigkeit hierfür nicht mehr gesehen wurde. Die nunmehr ganz herrschende Additionsmethode sollte inzwischen in allen Unterhaltsköpfen sein.
Ich bin bereits informiert worden, dass dies auf Bedauern gestoßen ist. Zum Verständnis sind Berechnungsbeispiele nützlich. Ich werde mich dafür einsetzen, dass dies bei der Neufassung wieder geschieht.
Interessant ist, dass mit den Berechnungsbeispielen auch die zweistufige Mangelberechnung, eine Frankfurter Besonderheit, aus den Leitlinien verschwunden ist. Dass es sie weiterhin gibt, folgt aber aus dem nach wie vor gegebenen Umstand, dass nach Scheidung gegenüber Ehegatten und Kindern unterschiedliche Selbstbehalte bei gleichem Rang zu beachten sind. Das führt im Mangelfall zwangsläufig zu einer zweistufigen Berechnung. Wegen der Darstellung kann auf die Berechnungsbeispiele der Vorauflage (mit geänderten Zahlen) zurückgegriffen werden.
Wie in der Präambel ausgeführt, ist eine weitgehende Annäherung an die Südd.LL. versucht worden. Einer völligen Übernahme stand die hier als nicht akzeptabel angesehene Quote von nur 1/10 entgegen.
Abweichungen im Wortlaut ergaben sich dort, wo wir bereits detailliertere Formeln entwickelt haben. Beispiel: Wohnwert (Ziff.5). Hier ist in den Südd.LL. nur von der zu schätzenden ersparten Miete die Rede, während wir hierfür eine konkrete Angabe (Wohnanteil im SB) anbieten.
Weiteres Beispiel: Fahrtkosten, Reduzierung der Pauschale bei weiten Entfernungen (Ziff. 10.2.2).
Im Einzelnen:
zu 1.3:
In Abs.3 ist auf die neue Entscheidung des BVerfG v. 5.3.03 (FamRZ 03, 661) Bezug genommen worden, die die bislang etwas pauschal postulierte Obliegenheit zur Aufnahme einer Nebentätigkeit zur Deckung des Mindestbedarfs mj. Kinder relativiert. Dazu gibt es jetzt einen Aufsatz von Christl FamRZ 03 [17] 1235.
Danach ist die Obliegenheit zu einer Nebentätigkeit immer nach der konkreten Situation zu beurteilen. Zu beachten sind auch arbeitsrechtliche Verpflichtungen im Hauptjob (ArbeitszeitG).
Neuere Entscheidungen tendieren für den Normalfall einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit zu einer Verneinung einer dahingehenden Obliegenheit. (OLG Oldenburg FamRZ 03 [16] 1207, KG S. 1208)
zu 1.4 (Spesen):
Die Formulierung ist gegenüber früheren Fassungen abgeschwächt. Es geht nach wie vor nicht darum, dass die Spesen "draufgehen", das wird in der Regel so sein, sondern um die dadurch bewirkte häusliche Ersparnis (wer auswärts speist, spart das Essen zu Hause). Der Schuldner wird dagegen darlegen müssen, dass diese Ersparnis bei der Höhe der Spesen bereits eingerechnet ist.
Durch reine Hotel- und Fahrtkostenerstattung wird nichts erspart. Darauf ist in dem Klammersatz besonders hingewiesen.
zu 1.7 (Steuererstattungen):
Die Ziff. statuiert das In-Prinzip als Regel (wie auch für den korrespondierenden Steuerabzug, Ziff. 10.1, wie durch Bezugnahme ausgesprochen).
Im Einzelfall kann allerdings auch das Für-Prinzip angewendet werden, wenn ein längerer Zeitraum zu beurteilen ist und das verfügbare Material eine entsprechende Zuordnung nahe legt (z.B. OLG Frankfurt am Main FamRZ 89, 1300). Besonderes Augenmerk ist dann bei einem eventuellen Methodenwechsel auf Doppelbewertungen zu richten.
In thematischem Zusammenhang hierzu stand in der früheren Fassung unter Ziff. II 8 die Regelung, dass Steuervorteile, die auf unterhaltsrechtlich nicht abzugsfähigen Aufwendungen beruhen, nicht einkommenserhöhend sind.
Das gilt nach wie vor . Beispiele: Bauherrenmodell (BGH FamRZ 87, 36), nicht anerkannte PKW-Kosten für die Fahrt zur Arbeit (vor Einführung oder nach Wegfall der Entfernungspauschale).
zu 2.8:
Die Bestimmung lautet :
-Anlage-
zu 2.9:
Dazu gibt es noch kein Material.
Aufsatz: Klinkhammer FamRZ 02, 997
zu 2.10:
Es geht hier um die Streitfrage, ob der Unterhaltsgläubiger nochmals Unterhalt vom Unterhaltsschuldner kassieren kann, nachdem er bereits bedarfdeckende Sozialhilfe erhalten hat, die aus sozialhilferechtlichen Schutzvorschriften nicht auf den Träger übergegangen sind. Das führt zu Akzeptanzproblemen.
zu 3:
Anders für die Beurteilung der Kostenarmut bei PKH: Hier wird das KG hälftig dem Einkommen zugerechnet (OLG Frankfurt am Main OLG-Report 02,222 und 298), str.
zu 4: Hier gilt (wie anschließend beim subjektiven Wohnwert) der Grundsatz, dass nicht der Marktwert, sondern der ersparte Eigenaufwand. Bei Firmen-Pkw kommt es also nicht auf dessen Größe an, sondern auf den bei den Einkommensverhältnissen (unter Berücksichtigung der Unterhaltslast!) angemessenen Klein- oder Mittelklassewagen.
Das Herausrechnen des Nutzungsvorteils des privat genutzten Firmen-Pkw aus den Gehaltsnachweisen ist bisweilen sehr kompliziert.
zu 5 (Wohnwert):
Immer noch ein Thema.
Die Frankfurter Leitlinien enthalten hier (anders als die Südd.LL) eine Legaldefinition objektiver/subjektiver Wohnwert. Zu letzterem sind feste Eckwerte angegeben. Für gehobene Einkommensverhältnisse kann auf die alte DOG als Anhaltspunkt für die gebotene Schätzung zurückgegriffen werden.
Wichtig: Auch nach der Scheidung kann eine Bewertung nach dem geringeren subjektiven Wohnwert geboten sein, wenn die Erzielung der Marktmiete nicht möglich (kein alleiniges Verfügungsrecht) oder unzumutbar ist (die gemeinsame Wohnung soll veräußert werden und wird bis dahin von einem Ehegatten bewohnt. Hier wäre eine vorherige Fremdvermietung unwirtschaftlich).
Im übrigen gibt es in diesem Zusammenhang eine Fülle von Varianten (negativer Wohnwert; Zins und Tilgung usw.), die in dem Rahmen von Leitlinien nicht behandelt werden können. Die dazu entwickelte Rspr. wird durch Nichterwähnung in den LL nicht außer Kraft gesetzt.
zu 6:
Hierzu gibt es einen neuen Aufsatz von Wohlgemuth FamRZ 03 [14] 983, der, wie bei dieser Autorin häufig, eine Fülle kluger Gedanken enthält, deren Lösungsvorschlag aber zu kompliziert ist, um praxistauglich zu sein.
Die Praxis geht von einer fiktiven Vergütung der Haushaltsführung aus, deren Wert aber geringer angesetzt wird, als der vom BGH hierzu entwickelte gedankliche Ansatz (versicherungsrechtliche Bewertung der Arbeitskraft der bei einem Verkehrsunfall getöteten Hausfrau nach dafür entwickelten Schadenstabellen). Das soll wohl ein Stück Akzeptanz fördern.
Eine solche Haushaltsführung wird nach der Lebenserfahrung vermutet, wenn ein nichterwerbstätiger Partner mit einem erwerbstätigen Partner zusammenlebt, vor allem wenn ersterer bereits in der früheren Verbindung den Haushalt geführt hat. Das kann (in der Praxis allerdings nur schwer) widerlegt werden.
Diese Vermutung greift natürlich nicht, wenn beide voll berufstätig sind.
Eine Haushaltsführung ist auch bei Betreuung kleiner Kinder möglich und damit zumutbar. Das (fiktive) Entgelt ist, wie vom BGH inzwischen klargestellt, prägend und in eine Differenzmethode einzustellen.
Alternativ dazu (nicht kumulativ) kommt eine Ersparnis aus gemeinsamer Wirtschaftsführung in Betracht, wenn
der neue Partner zwar kein Entgelt zahlen kann, aber Beiträge zur gemeinsamen Wirtschaft tragen kann (z.B. Wohnungsgewährung) und
der Unterhaltspflichtige Single ist (oder mit einem Partner zusammenlebt, der nichts hat), der Vorteil also nur auf Seiten des Berechtigten liegt.
Außerdem kommen Verwirkungsgründe in Betracht
Die Beweislast ist unterschiedlich: Den Vorteil aus Haushaltsführung hat der Berechtigte zu beweisen (auszuräumen), Verwirkung ist vom Pflichtigen zu beweisen.
zu 7:
dieses Gemeinplätzchen schöpft die dazu entwickelte Kasuistik natürlich nicht aus.
zu 10.1 Satz 1:
Nach bisherigem Brauch waren für einen abhängig Beschäftigten die Aufwendungen für die gesetzliche Sozialversicherung angemessen. Ob dies auf Aufwendungen im Rahmen der sog. Riester-Rente auch gilt, ist noch nicht grundsätzlichentschieden, aber wohl anzunehmen.
Ein Selbständiger kann bis 20% des Bruttoeinkommens für die Zukunftssicherung verwenden und damit vom Einkommen abziehen. Das gilt auch für nicht-versicherungspflichtige Arbeitnehmer (im Fall: GmbH -- GS; BGH FamRZ 03 [12] 860, 863 -- die Entscheidung betrifft zwar Elternunterhalt, reicht nach der Begründung aber weiter).
Erforderlich ist allerdings stets, dass solche Aufwendungen tatsächlich getätigt werde, also kein Abzug fiktiver Vorsorgeaufwendungen.
zu 10.1 Satz 2:
Die SüddLL. enthalten hier noch einen Klammersatz, in dem von der Notwendigkeit der Eintragung eines Freibetrages in der Lohnsteuerkarte die Rede ist.
Zu den Hintergründen dieser Differenzierung vgl. meine Anmerkung zu den Frankfurter LL (FamRZ 2003, 1533 ff.).
zu 10.2.1
Neu eingeführt ist eine 5%-Pauschale für Werbungskosten. Sie ist an die DT (dort Anm.3) angelehnt, enthält aber keine flankierenden Grenzwerte (mindestens/höchstens)- insoweit wie SüddLL.
Für die Fälle, in denen bisher keine konkreten Werbungskosten geltend gemacht wurden, ist die Abweichung von der bisherigen Regelung gering: 1/7 = 14,29% + 5% = 19,29% statt bisher20%. In anderen Fallkonstellationen kann die Differenz erheblich sein, wenn nämlich die konkreten Werbungskosten über 5% liegen. Dann fällt die Pauschale weg und die Quote beträgt nur noch knapp 15% (statt bisher 20). Weitere Unterschiede ergeben sich daraus, dass die Pauschale an einer anderen Stelle angesetzt wird als der Bonus. Letzterer wird nämlich erst nach Abzug von Kindesunterhalt und berücksichtigungsfähigen Schulden angesetzt, erster vorab und auch gegenüber Kindern (der Bonus nur im UE).
Beispiel: Mann hat 2.500 Erwerbseinkommen, geringe Werbungskosten, 2 Kinder 3. Altersstufe und 300 ehebedingte Schulden.
Bisher UE = 2.600 -- 300 = 2.300 -- UKi (2 x 384 =) 768 = 1.532, davon 2/5 = 613
jetzt UE 2.600 -- 5% = 2.470-- 300 = 2.170 -- UKi 768 = 1.402, davon 3/7 =601.
Das ist trotz höherer Quote weniger als bisher, weil die 5% von einem höheren Ausgangsbetrag abgesetzt wurden.
Die 5% - Pauschale erfordert Anhaltspunkte in dieser Richtung. Wer gar keine Werbungskosten hat, bekommt sie nicht (Beispiel: Der Schulhausmeister, der alles gestellt bekommt und unmittelbar neben der Schule wohnt). Offen ist noch, wie hoch die Anforderungen an die Darlegungslast sein werden. Prüfung bereits bei der Schlüssigkeit oder erst auf Einwand"
Diese Frage war u.a. Thema einer Sitzung des sog. "großen Senats" am 16.10.03, der wegen Nachberatungsbedarfs der Neufassung getagt hat. Zugleich ist die Frage beantwortet worden, ab wann die neue Regelung gilt (rückwirkend oder erst ab 1.7.03"). Die Frage ist unlösbar verbunden mit der neuen Quote, s. dort (Ziff. 15)
Selbständige erhalten diese Pauschale nicht, da sie bereits in den Betriebsausgaben berücksichtigt sind.
zu 10.3:
Hier ist die bisher (an anderer Stelle: II.13 und IV.6) enthaltene Regelung, dass zusätzlich zu konkreten und pauschalen Aufwendungen des betreuenden Elternteils zur Erzielung von Erwerbseinkommen dieses ganz oder teilweise nach § 1577 Abs.2 BGB anrechnungsfrei bleiben kann, entfallen. Diese Änderung geht auf die Entscheidung des BGH vom 22.1.2003 (FamRZ 03, 518 ff.) zurück, wonach (weiterhin, in ausdrücklicher Bestätigung der Entscheidung FamRZ 1983, 146,149) überobligationsmäßig erzielte Erwerbseinkünfte nicht prägend sind, sondern (mit Bonus nach § 1577 Abs.2 BGB) im Wege der Anrechnungsmethode berücksichtigt werden. Wenn man, wie überwiegend gehandhabt, den allgemeinen Erwerbstätigenbonus mit einem Betreuungsbonus von 50 % kombiniert (also das um den Erwerbstätigenbonus von 1/7 bzw. 1/10 bereinigte Erwerbseinkommen nur zur Hälfte berücksichtigt), sind die Ergebnisse mit denen der Differenzmethode notwendigerweise deckungsgleich (vgl. das Rechenbeispiel in der Entscheidung des OLG München FuR 2000, 174, 178). Da sich damit Bonus und die dann anzuwendende Anrechnungsmethode gegenseitig aufheben, gibt es hierfür kaum noch Anwendungsfälle. Für die Praxis bedeutet dies eine erhebliche Vereinfachung; der von Büttner (Anmerkung zu der genannten BGH-Entscheidung S. 520 f.) daraus gefolgerten Notwendigkeit einer Differenzierung, in welchem Umfang Erwerbseinkommen neben Kindesbetreuung schon oder noch nicht zumutbar ist, bedarf es nicht (mehr): Alles Erwerbseinkommen wird (wie) eheprägend behandelt und voll in die Differenzmethode eingestellt. Die besonderen und möglicherweise unzumutbaren Anstrengungen des neben Kindesbetreuung erwerbstätigen Elternteils finden ihre Berücksichtigung in der Betreuungspauschale. Diese ist zwar technisch kein Bonus, sondern eine Pauschale für einkommensmindernde Aufwendungen (auch eingeschlossen ein fiktives Entgelt für mithelfende Verwandte, die ihre Dienste nur dem betreuenden Elternteil gegenüber unentgeltlich erbringen, vgl. BGH FamRZ 1986, 790 = NJW 1986, 2054), erfüllt jedoch damit zugleich die Funktion eines Bonus und ersetzt diesen damit (so schon BGH FamRZ 1982, 779 = NJW 1982, 2664).
(s. meine Anm. in Heft 20 der FamRZ).
zu 10.4
Ein Thema für sich ist die Frage der Obliegenheit der Einleitung eines Privatinsolvenzverfahrens.
Dazu neuestens OLGe Naumburg und Stuttgart in Heft 16/03 der FamRZ (S.1215 -- 1219) und Aufsatz Weisbrodt in Heft 17 (S. 1240 ff.)
zu 11:
Das System der DT (alleinige Barunterhaltspflicht bei Betreuung durch den anderen Elternteil) ist vorausgesetzt. Ist das Kind aushäusig untergebracht, z.B. in einem Heim, sind die Kosten von den Eltern entsprechend den Regeln volljähriger Kinder anteilig zu tragen.
Nicht geregelt ist das sog. Wechselmodell
[Der ganze Unterhaltsapparat der DT beruht auf der klaren Trennung zwischen Bar- und Betreuungsunterhalt (§ 1606 Abs.3 Satz 2 BGB). Mit der Betreuung notwendig verbunden ist die Befugnis, den Barunterhalt zu verwalten und zu verwenden. Damit wäre es unvereinbar, dem Barunterhaltspflichtigen zu gestatten, nach eigenem Gutdünken unter Anrechnung auf den Unterhalt Leistungen für das Kind zu erbringen, etwa durch Kauf von Kleidung, Spielzeug usw.
Das hat mit dem Sorgerecht nichts unmittelbar zu tun. Auch bei gemeinsamer Sorge gibt es diese Aufgabenteilung und kann der betreuende Elternteil den Barunterhalt gegen den anderen Teil geltend machen und, wie selbstverständlich vorausgesetzt, verwalten (§ 1629 Abs.2 Satz 2, Abs.3 BGB).
Bei einem reinen Wechselmodell versagt dieses System. Wenn beide Eltern an der Betreuung beteiligt sind, sind auch beide zum Barunterhalt verpflichtet.
Dabei ist es nicht damit getan, die beiderseitigen Anteile am Barunterhaltsbedarf zu bestimmen, wie dies etwa bei aushäusiger Unterbringung des Kindes der Fall ist (Heim). Hier wird der Betreuungsunterhalt (und damit die Verwaltung des Barunterhalts zur Bedarfsdeckung) von dritter Seite erbracht; die Eltern leisten wie bei einem volljährigen Kind ihren Unterhalt proportional nach ihrem Einkommen.
Wer deckt beim Wechselmodell den Barbedarf" Klar ist, dass jeder das Kind bei sich nährt und haust, aber wer trägt die Kosten für Kleidung, Schulkosten, kulturelle Bedürfnisse und wer bestimmt, was aufgewendet wird" Klar ist nach dem Gesetz auch, dass die Beteiligung nicht gleichmäßig sondern einkommensbezogen ist. Dabei ist die Höhe des Anteils von der Verwaltungsbefugnis zu trennen. Denn es kann ja nicht sein, dass der Allein- oder Besserverdienende nur deshalb das Sagen hat.
Hier hilft auch die Bestellung eines Ergänzungspflegers nicht weiter. Denn was macht der Pfleger mit dem beigetriebenen Unterhalt" Sinn macht das nur, wenn er nicht nur mit der Beitreibung, sondern auch der Verwendung des Unterhalts betraut wird. Dann kann er bestimmen, wer was kauft und danach mit den Eltern abrechnen.
Das kann wohl keine Dauerlösung sein.
These: Wenn die Eltern in gemeinsamer Sorge ein echtes Wechselmodell mit auch anteiliger Betreuung praktizieren, müssen sie sich auch über die Details der Finanzierung einigen. Gelingt das nicht, fehlt ein wesentliches Tatbestandsmerkmal für diese Art der Sorgeausübung. Statt dessen muss ein Schwerpunkt mit eindeutiger Zuweisung der Verantwortlichkeit für die Alltagssorge (§ 1687 Abs.1 Satz 2 BGB) gebildet werden. Zu diesem Zweck ist einem Elternteil auf Antrag das Aufenthaltsbestimmungsrecht zu übertragen. Daraus folgt dann auch das Recht zur Geltendmachung und Verwaltung des Barunterhalts.
Im konkreten Fall ist im Streitfall die erste Schwelle die Frage der Klagebefugnis (§ 1629 BGB). Erforderliches TB-Merkmal ist die Ausübung der Obhut i.S. des § 1629 Abs.2 Satz 2 BGB. Obhut setzt voraus, dass das Kind den Schwerpunkt tatsächlichen Fürsorge bei diesem Elternteil hat (OLG Frankfurt am Main FamRZ 92, 575).
Die Einzelheiten der Gewichtung sind in der Instanzrechtsprechung str.
Einigkeit besteht, dass ein solcher Schwerpunkt bei genau hälftiger Teilung fehlt. Wie hoch die Abweichung hiervon sein muss, um einen Schwerpunkt erkennen zu lassen, wird unterschiedlich gesehen. Nach KG reicht schon eine Verteilung von 1/3 zu 2/3 nicht für einen Schwerpunkt aus, weil 1/3 schon mehr ist als ein (insoweit unschädliches) erweitertes Umgangsrecht (FamRZ 03,53).
Ähnlich OLG M FamRZ 03 [4] 248: Vereinbarung eines Aufenthalts mo -- fr beim Vater, Wochenende bei der Mutter, keine Vertretungsbefugnis der Mutter (Beweislast bei ihr)
Dazu ablehnende Anm. Vogel [17] S.1316 (abwegig, da das von ihm angenommene Alleinvertretungsrecht des Vaters nicht zur Diskussion stand).
Andere ziehen den Kreis enger.]
zu 11.2
Die Beschränkung einer Aufstufung um 2 Gruppen bei einem Kind fehlt in der Original-DT. Die von Soyka in seiner Anm. hierzu (FamRZ 03 [16] 1154, 1155) empfohlene Aufstufung um 3 Gruppen (wegen des geringeren Abstandes gegenüber früheren Fassungen) ist danach nicht möglich. Bei der Abstufung gibt es keine derartige Beschränkung; insoweit kommt bei einer großen Zahl von Unterhaltsberechtigten auch eine weitergehende Abstufung in Betracht.
Auch der Passus, dass bei einer Eingruppierung in die 1. Gruppe eine Aufstufung nicht automatisch erfolgt, verdient Erwähnung. Dies wird nur dann angezeigt sein, wenn der Pflichtige am oberen Rand der Gruppe liegt und durch die Aufstufung kein Mangelfall eintritt.
zu 12.3
Der im 1. Satz geregelte Fall der groben Disparität der Einkünfte der Eltern ist in der Praxis selten. Sehr viel bedeutsamer und in der Praxis oft nicht beachtet ist der unscheinbare Hinweis auf § 1603 Abs.2 Satz 3 BGB. Das bedeutet, dass sich der Barunterhaltspflichtige nicht auf den kleinen SB verweisen lassen muss, wenn der betreuende (und damit an sich nicht barunterhaltspflichtige) Elternteil ein verfügbares Einkommen oberhalb seines großen SB hat. Das muss er dann als Ersatzschuldner einsetzen. Allerdings darf er natürlich zur Bereinigung alle Betreuungskosten nach Ziff. 10.3 absetzen, solange das Kind noch klein ist.
Neu ist der Hinweis auf die Hausmann-Rechtsprechung des BGH. Sie besagt, dass sich der Unterhaltspflichtige nicht auf einen SB berufen kann, wenn er in der neuen (auch nichtehelichen) Verbindung den Haushalt führt und der neue Partner im Rahmen der neuen Haushaltsgemeinschaft den Bedarf decken kann (also hierfür leistungsfähig ist).
zu 13
Diese Nummer entspricht den bisherigen Grundsätzen. Es ist also bei Hauskindern danach zu unterscheiden, ob sie einkommenslos sind -> dann UKi nach Tabellenrichtsatz, oder ob sie ein eigenes Einkommen, etwa als Lehrling, haben -> dann fester Bedarfssatz als Mindestsatz (in den Einkommensgruppen ab 9 bleibt es also beim Tabellensatz). Von diesem Satz wird dann das eigene Verfügungseinkommen voll abgezogen: Nr. 13.2. Wichtig ist auch, immer dann eine Kontrollrechnung zu Gunsten des Unterhaltspflichtigen anzustellen, wenn sich aus dem zusammengerechneten Einkommen der Eltern nach der Quotierung immer noch ein höherer Richtsatz zu Lasten des Unterhaltspflichtigen ergibt. Dann wird entsprechend gedeckelt.Der als Beispielsatz etwas verschlüsselte Passus betreffend Auf- oder Abstufung besagt, dass der andere Elternteil, der aus dem zusammengerechneten Einkommen ja auch leben muss, insoweit also wie ein weiterer Unterhaltsberechtigter gezählt wird.
In den SüddLL. findet hier überhaupt keine Aufstufung statt.
Der feste Bedarfssatz in Ziff. 13.1.2 ist ein Mindestsatz; in den Einkommensgruppen 12 und 13 sind also die höheren Tabellensätze anzuwenden.
zu 13.3
Die Berechnung der jeweiligen Teilschuld jedes Elternteils von dem Bedarf volljähriger Kinder ist in langjähriger Übung inzwischen geklärt.
Das gilt auch für sog. privilegierte vj. Kinder. Besonderheiten für sie folgen aus dem Umstand, dass sie den mj. Kindern gleichrangig sind und die Haftung für sie auf den kleinen SB erweitert ist.
Andererseits gibt es diese erweiterte Haftung nur im Mangelfall (§§1603 Abs.1, Abs. 2 Satz 3 BGB).
Es ist also eine mehrstufige Berechnung anzustellen je nach verfügbaren Mitteln. In der Praxis wird das allerdings nur in Grenzfällen erforderlich werden. Sonst sieht man ja auf den 1. Blick, ob ein Mangelfall gegeben ist.
Hierzu hat der BGH in der zitierten Entscheidung noch eine Anleitung gegeben.
Dazu ein Beispiel (nach Weychardt):
Der barunterhaltspflichtige und verklagte Vater hat 2.200,- EUR, die Mutter hat 1.600,-. K1 ist 16 Jahre, K2 ist 19Jahre alt, beide sind Schüler und leben bei der Mutter. UKi des K1 nur aus Vatereinkommen (2.200,-) DT 6/3 ->7/3 (Nr.11.2): 404,- Uki des K2 aus dem zusammengerechneten Einkommen
von Vater und Mutter (3.800,-) DT 11/4 (Nr. 13.1.1): 589,- Einsatzbeträge nach 13.3:
Mutter 1.600,- minus 1.000,- Großer Selbstbehalt = 600,- Vater 2.200,- minus 1.000,- Großer Selbstbehalt und minus K1 404 = 796,- Summe der insgesamt einzusetzenden Verteilungsmasse (V +M): 1.396,- Quotierung: K2 = 589,- ./. 1.396,- x Vate r 796,- = 336,-
minus =frac12= Kindergeld i.H.v. 77,- = 259,- = Zahlbetrag K2 = 589,- ./. 1.396,- x Mutter 600,- = 253,- minus =frac12= Kindergeld i.H.v. 77,-
= 176,- = Zahlbetrag
zu 14
Die Unterhaltsgrundsätze nehmen nicht dazu Stellung, ob § 1612 b Abs.5 BGB (seit 1.1.01) auch auf volljährige Kinder anzuwenden sind (ebensowenig die SüddLL und die Düss.LL): Nach dem Wortlaut ist dies nicht der Fall; so auch die h.M. für "normale" Volljährige. Im Grenzfall, wenn also der anteilige Unterhalt noch hinter dem hälftige Kindergeld zurückbleibt und deshalb nach Anrechnung gar nichts zu zahlen ist, kann das Kind wenigstens die unmittelbare Auszahlung des KG an sich erreichen (§ 48 SGB I).
Für privilegierte vollj Kinder wird eine entsprechende Anwendung eher vertreten.
Ein weiterer Streitpunkt ist, ob im Fall einer dynamischen Titulierung (Ziff. 11 Satz 2) das Kindergeld ebenfalls dynamisiert werden kann. Das wird wohl von Gericht zu Gericht verschieden gehandhabt. Die Gegner meinen, das sei zu kompliziert, überfordere das Vollstreckungsorgan und sei deshalb unbestimmt (Soyka FamRZ 01, 740, 742). Ich halte das nicht für überzeugend. Für den Bezirk des OLG Frankfurt am Main ist die Möglichkeit jedenfalls bejaht worden (OLG-Report 01, 348).
Streitig ist auch, ob der Vater dann das volle Kindergeld für sich reklamieren kann, wenn er allein den Kindesunterhalt trägt, weil die Mutter nicht leistungsfähig ist. Das ist jedenfalls dann der Fall, wenn der Bedarf des Kindes nicht durch die Haushaltsgemeinschaft unter den Festsatz für aushäusige Kinder gerät. Sonst bringt die Mutter durch die Haushaltsgemeinschaft mittelbar doch bedarfsdeckende Leistungen.
zu 15
Die Methodik des Ehegattenunterhalts ist durch die inzwischen sattsam bekannte BGH-Rechtsprechung geändert. Das spiegelt sich in den LL wieder.
Zur Terminologie Additions-,Differenz,-Anrechnungsmethode vgl. meine Anmerkung in FamRZ 03 (Heft 20) 1533.
Die Erwerbstätigenquote ist geändert worden, jetzt also auch 1/7 statt bisher 1/5, flankiert durch die Einführung der 5%-Pauschale für Werbungskosten (s.o.)
Ein besonderes Problem ist der Zeitpunkt der Änderung. Die Meinungen sind geteilt. Wie Tabellenänderung erst ab Stichtag oder rückwirkend" Als Parallele bietet sich die geänderte BGH-Rechtsprechung zur Hausfrauenehe an: Rückwirkung, soweit kein Vertrauenstatbestand entgegensteht.
Dazu hat jetzt der sog. große Senat beschlossen:
Die 3/7 -- Quote gilt auch soweit Entscheidungen den Zeitraum vor dem 1.7.03 betreffen, es sei denn, dass Vertrauenstatbestände entgegenstehen.
zu 15.1
Dazu gibt es einige neuere BGH-Entscheidungen, die die ehel LV betreffen.
Noch immer nicht entschieden ist die Frage, ob bei Vorwegabzug des Kindesunterhalts für die Berechnung der Quote das nichtangerechnete Kindergeld hinzugerechnet werden soll; die LL enthalten hierzu wieder nur (wie die frühere Fassung) eine Öffnungsklausel. Die Entwicklung bleibt abzuwarten.
zu 15.4 (Vorsorgeunterhalt)
s. meine Anmerkung in OLG/Report 16/03 und FamRZ Heft 20
Neu: Ziff. 17.1 und 17.2 -- Das entsprach zwar schon bisher der Rspr. des Hauses, war aber bislang nicht in den LL enthalten.
zu 19
Zur Methodik vgl. die Einleitung. Hier geht es also nicht um Selbstbehalte, sondern um den Bedarf (der ja hier keinen Bezug zum Einkommen des Pflichtigen hat wie UE und UKi). Sie ist meist durch die Heimkosten vorgegeben und dann kein begrenzender Faktor.
Inzwischen (bei Abfassung der LL noch nicht berücksichtigt) ist dazu die Entscheidung des BGH FamRZ 03, 860 ergangen. S. anl. Thesenpapier.
zu 21
Die Selbstbehalte sind unverändert geblieben. Ziff. 21.4 ist ohne inhaltliche Änderung neu gefasst und erinnert daran, dass der Selbstbehalt bei gehobenen Einkommensverhältnissen nicht erst bei einem festen Mindestbetrag beginnt, sondern dem Pflichtigen in gleicher Weise wie dem Berechtigten sein Anteil an dem Verfügungseinkommen zusteht. Jede Berechnungsweise, die ihm weniger als der entsprechende Anteil des andern Ehegatten belässt, verletzt damit den Halbteilungsgrundsatz. Aus diesem Grundsatz folgt der Vorwegabzug von Belastungen mit der Folge, dass erst der dann verbleibende Rest verteilt wird und so beide Ehegatten in gleicher Weise betroffen sind.
zu 23 (Mangelfall)
Hier findet die zitierte klärende Grundsatzentscheidung des BGH ihren Niederschlag.
Die Berechnung erfolgt in mehreren Schritten, die z.T. völlig unabhängig voneinander sind.
Schritt: Liegt ein Mangelfall vor" N.B: Diese Berechnung ist nur in Grenzfällen erforderlich. Meist sieht man das auf einen Blick. Dazu errechnet man den regulären Bedarf aller gleichrangig berechtigter Unterhaltsgläubiger, Kinder nach Tabelle, Ehefrau nach Quote und Vorwegabzug der Kinder. Stellt sich heraus, dass der so ermittelte Quotenunterhalt im Verhältnis zu dem Kindesbedarf unangemessen niedrig ist, kann dies zu einer Korrektur führen. Dieser Gedanke wird aber zunächst nicht umgesetzt, sondern führt zu einem "Vorbehalt". in einer späteren Berechnungsstufe kommt man dann darauf zurück. Ein Mangelfall liegt vor, wenn der Pflichtige diesen Bedarf nicht ohne Unterschreitung seines Selbstbehalts befriedigen kann. s. Berechnungsbeispiel
Schritt: Durchführung der Mangelberechnung Diese Berechnung erfolgt autonom nach eigen Einsatzbeträgen, völlig unabhängig von den regulären mangelunabhängigen Bedarfssätzen. Und zwar ist jedes Kind mit 135% des Regelbetrages einzusetzen, Ehefrauen (beide, wenn ausnahmsweise Gleichrang besteht, § 1582 BGB) mit eigenem Hausstand mit 840 EUR, in Haushaltsgemeinschaft 630 EUR. Aus dem Vergleich der Summe der Bedarfssätze und dem Verfügungsbetrag eregibt sie der Kürzungsqutient Q, mit dem alle Einsatzbeträge multipliziert werden (Man kann es mathematisch natürlich auch in Form eines Dreisatzes darstellen).
Kontrollberechnung: Durch die Mangelfallberechnung dürfen keine höheren Beträge zugesprochen werden, als ohne Mangelberechnung zustünden. Ein solches Ergebnis ist möglich bei Mangelfällen, die nur wegen eines verhältnismäßig geringen Fehlbetrages durchgeführt werden müssen. Liegt der UE über dem eingangs errechneten Quotenunterhalt (wie im Beispiel), ist auf den damals gemachten Vorbehalt zurückzugreifen. Obergrenze für Angemessenheit ist in jedem Fall die Quote ohne Vorwegabzug des Kindesunterhalts (oder, falls geringer, der kleine SB. aber der kann technisch nicht überschritten werden, da er ja der Einsatzbetrag ist).
Ist bei Gleichrang mit unterschiedlichen SB zu rechnen (also Nachscheidungsunterhalt und mj. Kinder), ist eine 2-stufige Mangelberechnung durchzuführen. Sie ist in den Leitlinien nicht mehr erwähnt (infolge Wegfalls der Berechnungsbeispiele), ergibt sich aber aus dem System. Hier ist wie bisher in der 1.Stufe der über dem großen SB liegende Verfügungsbetrag zu verteilen. In der 2. Stufe stehen dann den Kindern weitere (1.000 - 840 =) 160 EUR zu, die, soweit zur Bedarfsdeckung erforderlich, verteilt werden. (Beispiel)
Hinzuweisen ist noch auf die beiläufige Bemerkung des BGH, dass ein Missverhältnis zwischen tab. Kindesunterhalt und Quotenunterhalt auch dann zur Korrektur führen kann, wenn kein Mangelfall vorliegt. Das können aber nur Grenzfälle sein. Mir ist es bei der Vorbereitung für heute nicht gelungen, einen solchen Fall zu konstruieren, ohne dass zugleich der SB tangiert wäre.
Ziff. 24 und 25
Rundung und Ost- West - Fälle
www.hefam.de/DT/junck20031110.html